“避風港規則”下網絡服務商版權間接侵權研究

王瑞

【摘 要】“避風港規則”是互聯網領域中用以解決網絡服務提供者版權侵權問題的一項規則。我國在《信息網絡傳播權保護條例》和《侵權責任法》中規定了有關網絡服務提供者的免責性條款，以土豆網與新傳在線的侵犯著作財產權糾紛案為例分析適用“避風港規則”來認定信息存儲空間服務提供者的版權間接侵權責任，指明過錯責任是網絡服務提供者版權侵權責任的歸責原則，同時要求網絡服務提供者必須盡到合理注意義務，確保利益平衡。

【關鍵詞】避風港規則；紅旗標準；間接侵權；過錯

互聯網領域的“避風港規則”最早就是產生于美國的DMCA 法案中，該法案第二部分明確命名“在線版權侵權責任的限制法”。學術界把這套在一定條件下使網絡服務提供者免于承擔版權間接侵權責任的制度通稱為“避風港規則”。根據傳統侵權法的規定，網絡服務提供者故意或過失侵犯他人版權時，應當承擔相應的損害賠償責任，但這樣的規定大大限制了新興網絡產業的發展。在網絡產業發展之初，采用法律形式，明確規定了對網絡服務提供者的版權侵權責任的限制條款，對于符合法定條件的網絡服務提供者免去其因服務行為給版權人造成損害應承擔的賠償責任，這就等于是給網絡服務商提供一個躲避承擔版權侵權責任的“避風港”。

一、“避風港規則”在我國適用的典型案例

（一）案情簡介

原告新傳在線在一審中訴稱其享有電影作品《瘋狂的石頭》的信息網絡傳播權，而被告在未經原告許可的情況下，通過其運營的土豆網向用戶提供該電影的在線播放，侵害了原告的合法權利。2008年7月30日，上海市高級人民法院對土豆網與新傳在線的侵犯著作財產權糾紛上訴案做出終審判決，維持了一審判決，認定被告在主觀上具有“縱容和幫助”他人實施侵犯原告著作權的過錯，所以，“不完全具備《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條所規定的可不承擔賠償責任之條件，”判決被告敗訴。

（二）“土豆網”的過錯認定

首先，被告的主體身份是信息存儲空間服務提供者，《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條是關于為服務對象提供信息存儲空間的網絡服務提供者的免責規定，其符合免責規定必需“同時”滿足五個條件，只要滿足這五項條件，信息存儲空間服務提供者就可以駛入“避風港”，不需要承擔間接侵權責任。而在“新傳在線訴土豆網案”中，要認定“土豆網”有主觀過錯，應該從以下幾方面考慮。

一是土豆網的經營者符合上述條件的三個，即“明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供；未改變服務對象所提供的作品；未從中直接獲得經濟利益；”這三點在土豆網提供的證據中都可以明顯得出。二是本案不適用“通知與移除規則”來免除“土豆網”的間接侵權責任。在本案的起訴中，原告訴稱其訴前曾發函要求被告停止侵權未果，但被告辯稱其從未收到過原告的通知，并且在接到起訴狀后立即進行了刪除。在原告提交的證據中并沒有能證明其曾發過通知給被告，所以應視為原告未盡“通知”的義務，故“土豆網”在這一點上并沒有過錯。三是在本案中，認定“土豆網”具有主觀過錯，不能免責的依據就是其不具備“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”的條件，這一條也是“紅旗標準”在我國法律中的體現。

二、“避風港規則”下網絡服務商的過錯認定

（一）過錯責任是網絡服務商侵權責任歸責原則

侵權責任法上的“歸責原則”，是指“以何種根據確認和追究賠償義務人的民事責任，它所解決的是侵權民事責任之基礎問題，”即指賠償義務人的某種行為被確認為侵權行為，并應當作為承擔民事責任的基礎。對于網絡服務商來說，首先，我們對其侵權的種類做一下分類，以網絡服務商承擔版權侵權責任的風險來源來看，主要有兩個方面：一、是否要為其本身計算機系統或網絡存儲和傳播的侵權內容承擔侵權責任；二、是否要為他人借助其計算機系統或網絡實施的侵權行為承擔侵權責任。對于第一類主體，我們稱之為“網絡內容提供商”，由于他可以對網絡傳輸內容進行控制和編輯，和傳統的作品出版者作用類似（后者是把作品復制向公眾發行，前者是將作品置于網絡上供公眾訪問），一旦他將侵權作品置于網頁上，便對版權人構成了直接的侵權，應該像傳統的作品出版人一樣，承擔嚴格責任，即“只要其提供的內容包含侵權作品，不論其主觀是否有過錯，都要承擔版權侵權責任。”而第二類主體就是我們通常所稱的“網絡中介服務者”，指的是為網絡提供信息傳播中介服務的人，包括“網絡基礎設施經營者，接入服務提供者，主機服務提供者，電子布告板、郵件新聞組、聊天室的經營者，信息搜索工具的提供者等五大類。”與“網絡內容提供商”不同的是，其本身并不對傳播的信息進行篩選和編輯，而只是按照網絡用戶的選擇來接受或傳播信息。在這個過程中，“網絡中介服務者”往往會涉及對他人作品的使用，如果用戶選擇的作品侵犯了他人的版權，在用戶構成版權直接侵權的同時，“網絡中介服務者”也有可能因為其用戶的侵權要承擔一部分侵權責任。在這種狀況下，網絡服務商并沒有直接實施侵權行為，但因為其行為與網絡用戶的直接侵權行為之間存在一定的關系，由于這類行為構成侵權的原因，并非是其直接侵犯了著作權人的專有權利，因此被稱為間接侵權。從上面的描述可以看出，構成網絡服務提供者“間接侵權”的各種行為都不在著作權專有權利的控制范圍內，而是基于適當擴大著作權的保護范圍等政策考量的原因，還有社會利益平衡等角度的考量，這些在線網絡服務提供行為才被法律定為侵權行為，因此這些行為應當具有可責性，而且必須以行為人具有主觀過錯為認定其“間接侵權”的構成要件之一。所以對網絡服務提供者的版權間接侵權行為，應當采取‘過錯責任的原則。

（二）過錯認定的客觀化——“明知”或“應知”的判斷標準

雖然在過錯在表述的時候被定義為侵權人主觀上的一種可歸責的心理狀態，但“在判斷侵權人的過錯時，其標準是客觀、多元的。”行為人的過錯往往通過一定的行為反映出來，即“主觀見之于客觀”，只有通過其外在的客觀行為才能判斷行為人有無過錯。在網絡環境下，盡管侵權行為的外在表現形式有所不同，但網絡服務提供者侵權行為的本質與傳統的過錯侵權卻是一樣的。既然對網絡服務提供者課以過錯責任，那么主觀過錯就是認定網絡服務提供者侵權責任的關鍵。從法律規定來看，以“明知”和“應當知道”兩種主觀狀態來認定其過錯，可見雖然對網絡服務提供者課以過錯責任，但并不因此減輕網絡服務提供者的注意義務。

（三）以“通知”來推定網絡服務商主觀過錯

我國法律關于“避風港規則”的規定中都提到了“通知與移除”機制，這樣規定的目的在于“確保版權人能夠使侵權材料快速地從網絡中移除，同時也保障合格的網絡服務提供商免于因其網絡用戶之侵權行為而可能承擔的責任。”在這樣的機制下，認定網絡服務提供者的主觀過錯，就是在其在接到被侵權人的確有證據的警告或有效通知書后，沒有及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施以防止網絡用戶的侵權損害后果的擴大，那么在這種情況下就推斷網絡服務提供者明顯具有主觀過錯，其行為就構成“間接侵權”。在《條例》沒有出臺之前，立法上沒有對網絡服務提供者的主觀過錯有更多規定，一度導致“通知與移除”機制成為認定網絡服務提供者侵權責任的唯一標準。這樣的規定無疑是提高了“主觀過錯”的標準，也不利于保護版權人的合法利益的，因此“通知”并不能作為認定網絡服務商主觀過錯的唯一標準。

（四）根據“紅旗標準”判斷網絡服務商的主觀過錯

以“紅旗標準”來判斷網絡服務提供者的“主觀過錯”就能很好地解決“通知與移除”機制的不足，對于網絡服務提供者“應當知道”侵權行為存在的情況進行規制。“適用‘紅旗標準的常識性結果是，如果互聯網網站明顯具有盜版性質，網絡服務商只要看過一眼就足以滿足‘紅旗標準。”“紅旗標準”采用的是客觀標準，當侵權事實像“一面鮮亮色的紅旗”在網絡服務提供者面前公然飄揚，在相同情況下合理的人都意識到侵權行為的存在，如果網絡服務提供者仍選擇視而不見，不采取任何措施來防止網絡用戶侵權損害的擴大，在這種情況下就認定其具有‘主觀過錯，構成“間接侵權”。“紅旗標準”的客觀性主要體現在分析網絡服務系統中存在的侵權材料的性質，由此客觀事實來認定網絡服務提供者的主觀過錯。這就意味著用“紅旗標準”來判斷網絡服務提供者的“主觀過錯”需要以司法實踐中遇到的具體情況來認定，但有幾項具體規則是應當包含的。即包含但不限于以下四點：

第一，關于作品性質的標準。此標準需要網絡服務提供者盡到一般的判斷標準，若發現侵權，應當及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施以防止網絡用戶的侵權損害后果的擴大，如果對此種情況視而不見，沒有盡到合理的注意義務，則可以認定為其主觀上具有過錯。

第二，關于網站性質的標準。這里的網站的性質是以網絡是否具有營利性質，而且營利的方式也多樣的，不僅包括在網站用戶的注冊、上傳、下載等過程中收取費用，而且包含網站的廣告收入。這些營利性網站的營利性質也要求網絡服務提供者應當在合理的范圍內審查其網站上是否存在侵權行為。“如果沒有盡到這些審查和注意義務，應認定具有疏忽大意的過失，”即其主觀上具有過錯。

第三，關于網站資質的標準。“在我國，互聯網站是在行政管理的制度下，具備相應的資質才能進行經營。”如果互聯網站在不具備相應的資質的情況下經營就是違法的，不論網絡服務提供者是否意識到自己的網站上存在侵權行為，其違法經營網站主觀上就具有過錯。

第四，關于網站編輯控制能力標準。避風港規則下的網絡服務提供者一般不對網站進行任何編輯整理，但在紅旗標準下，即使網站上的頁面均是技術自動生成的，但如果生成的結果使一個理性人都能意識到侵權行為的存在，那么也能認定網絡服務商主觀上是存在過錯的。

三、結語

本著有利于網絡服務的發展和普及，不妨礙信息的自由交流與傳播速度的目的，“避風港規則”從一開始就是為了使網絡服務提供者免于因為新技術的應用的問題陷入無止境的侵權糾紛中，但是在網絡服務提供者明顯具有主觀過錯的情況下，就不能利用“避風港規則”來免責，反而應該追究其侵權責任。版權人不會因為互聯網的普及，侵權泛濫，束手無策，而能得到應有的權利保障；網絡服務提供者也能本著合理的注意義務，積極采取措施防止侵權行為發生在自己提供的網絡服務中。只有這樣，才能有利于互聯網的持久發展，體現整個社會的公平、公正。

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[10] 王遷：《網絡版權法》，中國人民大學出版社，2008 年版.