預防刑法的擴張及其限度

韓澤

【摘 要】預防刑法目的在于對法益侵害進行事先預防，從而達到更好的社會控制效果，但同時也存在擴張與模糊刑法干預界限的問題。本文主要闡述了預防刑法的規范表現以及預防刑法當前的法治困境，并從刑法體系內的角度，提出對預防刑法的法治控制建議。

【關鍵詞】預防刑法；刑法謙抑性；擴張；限度

預防刑法是指在對行為人或單位追究刑事責任時，并非必須具備既成的法益侵害結果，而是基于對未來安全方面的考慮，重點預防潛在的法益侵害風險，進而降低危害發生的可能性，達到有效地社會控制。隨著現代法制體系不斷完善，預防刑法及其展現出的積極預防機能得到快速發展，展現了當代刑法在機能與規范上的調整。

一、預防刑法的規范表現

（一）預防刑法思想的發展

我國于1997年修訂刑法時明確指出：刑法的修訂必須以憲法為根本，以具體國情為出發點。隨后刑法指導思想隨著時代的變遷而不斷發展，法修正案（八）提出加強對民生的保護的思想，刑法修正案（九）則要求必須堅守正確的政治方向和寬嚴適度的刑事政策，并提出推進創新刑事立法理念，持續加強刑法在規范社會秩序中的引領與推動作用。如今我國的立法指導思想為鼓勵刑法參與處理社會問題，這定然使刑法立法觀更加具有活性、更加積極。同時國家強調刑法加強對社會秩序的引領與推動，這便在一定程度上削弱了刑法的謙抑性，從而為預防刑法的發展奠定了思想基礎。

（二）預防刑法在刑法分則中的體現

在刑法分則條款中，預防刑法具體體現為刑罰處罰提前介入，以及加大對抽象與危險犯與犯罪預備行為的處罰力度。近年來，我國在立法過程中大量增添了抽象危險犯處罰早期化的內容。例如在刑法修正案（五）中，針對妨害信用卡管理罪增添了行為構成要件的立法技術，這是處罰早期化的直接表現；在刑法修正案（八）中增加了危險駕駛罪，該罪名顯然屬于抽象危險犯；同時修改了污染環境罪的構成要件，本罪的構成要件由“導致重大環境污染事故”、“發生重大損失或傷亡”等嚴重結果，改為“實施了違法行為，對環境造成嚴重污染”，立罪不再要求嚴重結果，而是將處罰早期化；以及刑法修正案（九）中有關網絡犯罪的內容修改，都在一定程度上體現了預防刑法的擴張。

二、預防刑法的法治困境

預防刑法是國家為應對社會風險，加強社會安定所做出的權衡和妥協，更是國家注重社會安全與穩定的表現。當然，不管是前期預防還是后期懲罰，都不能當方面過分依賴，而需要從國家政治偏好、憲法立場等多方面共同考量和平衡。如果前期預防措施制定的合理有效，可以在很大程度上避免損害發生，從而降低損失規模，減小社會和個人的負擔。盡管預防刑法能夠有效的保護法益，但是其中也包含著龐大的運行成本與風險。刑法的本意是懲治犯罪，維護社會安定，但在現實里卻往往限制了公民的權利。預防刑法的實質是將立法規制的側重點由結果轉換為行為，使刑法規制提前為對風險行為進行規制，而為提高未來社會的可控度，法律降低了對國家刑罰權的約束。因此，單純的對預防刑法產生過分期待，而忽略了對刑罰權的制約，則可能會撼動刑事法治的根本，因此預防刑法也不完全是法制建設的最優解。國家與社會均是由義務、權利與正義的理想交錯縱橫的任務關系組成的。在這個前提下，任務間的均衡與否往往是也一個正義問題。針對治理犯罪，到底應嚴格遵守刑法的謙抑性，還是應逐漸轉變為預防刑法，這關乎著刑法正義。

三、刑法體系內對預防刑法的法治控制

刑罰是當前國家和社會對民眾設定的最嚴厲問責辦法，因此以刑法謙抑性為基礎，如果在立法上制定預防刑法條款，不僅要包括犯罪化的普通條件，而且應認真分析如下三條限制條件。

首先是“危險”要件，在立法階段必須明確劃分法益侵害的“危險行為”與“風險行為”，二者的區別在于：“危險行為”如果放任不管，一定會導致法益侵害結果；而“風險行為”不具有導致法益侵害結果的必然性，行為放任不管也可能不造成法益侵害結果，而預防刑法條款應僅適用“危險行為”。之所以拒絕對“風險行為”的犯罪化，是因為在立法上對“風險行為”進行犯罪化時，需要盡量適用結果犯的構成要件設置，而非適用預防刑法，進而最終把刑法的調整區間控制在最終導致法益侵害結果的情況。

其次是“重大”危險要件，也就是對危險要件“程度”的規定。而且相關人員在理解危險“程度”輕重時，需要將危險與所處環境進行匹配衡量。一方面，“重大”危險不單單指所侵害法益的具體內容有重大性，例如生產、銷售假冒偽劣藥品嚴重影響民眾的安全健康，以及恐怖活動嚴重威脅社會安定等。而且還要將法益侵害與侵害發生時的環境聯系起來，例如互聯網犯罪中，部分犯罪行為給單個受害者帶來的損失較小，但是受害者數量很多，因此受害者的整體損失嚴重。此時在此類立法中使用預防刑法條款便十分有必要。針對法益侵害類別，應鼓勵將預防刑法條款應用于公共安全犯罪、以及具有高彌散性的法益侵害等方面，以解決難以舉證犯罪事實的問題，從而增強對該類犯罪的打擊力度。

最后要充分考慮避免對“無辜”行為的處罰。預防刑法條款的適用性，應嚴格限定在針對法益侵害危險行為的范圍內。如果面對需要把特殊危險行為列入至刑法規制范圍內的情況時，相關立法者必須保持嚴謹、科學的態度，反復論證其實際影響范圍，避免出現對“無辜”行為的處罰。而如今的司法環境普遍存在著積極入罪的情況，怎樣劃定合適的本罪處罰范圍，尤其是避免根據本罪對一些中立行為實施處罰，是立法者需要嚴肅對待的問題。

四、結語

預防刑法是刑法逐漸開放發展衍生出的理念，它與傳統刑法存在著明顯的結構性差異。本文從預防刑法思想的發展及預防刑法在刑法分則條款中的體現兩方面闡述了預防刑法的規范表現，并分析了當前預防刑法的法治困境。在刑法體系內對預防刑法的法治控制時，建議從“危險”要件、“危險程度”的衡量以及避免對“無辜”行為的處罰三個角度綜合考慮，這樣才能保障預防刑法的健康穩定發展。

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