試論非正式行政行為在我國政府監管中的運用

曾志華

【摘 要】受監管對象和監管范圍日趨復雜化、擴大化的影響，傳統的監管方式似乎已經變得難以為繼，現實的發展急切需求政府對監管方式進行革新。鑒于域外經驗，我國政府在引入非正式行政行為進行監管時必須保持謹慎，做到揚長避短，減少風險。

【關鍵詞】非正式行政行為；政府監管；行政指導

現在的監管事務已經變得越來越具有專業性和多樣性，單靠傳統的行政行為方式已很難實現監管目標。基于立法者知識能力的欠缺、法律的滯后、法條中不確定概念和概括性條款的存在、行政機關設定實質的基準等理由的存在，在行政機關執法中，利用非正式行政行為可以使當事人事先了解，從而節省時間、費用，并可盡量避免執行中各種糾紛的產生。因此，在監管實務的需求下，非正式行政行為（Informal administrative action）作為一種新型監管方式應運而生。

一、運用的前提和基礎

隨著政府監管模式從命令控制型向激勵型再向回應型監管轉變，其監管方式也發生了從正式向非正式，從行政決定到提供資訊的轉變。非正式行政行為在政府監管過程中具有關鍵性作用，鑒于非正式行政行為的實益以及風險，其在政府監管中應當如何運用和規范乃是當前學界急需面臨的問題。因此，在政府監管中，適用非正式行政行為應當謹慎，不要破壞其已有的優勢并應盡量保存其優勢，減少其劣勢。針對非正式行政行為存在的風險，以及其在我國政府監管中發展的需要，我們以為首先應當解決以下幾個問題：

第一，非正式行政行為的程序規制。參照域外監管之經驗，對非正式行政行為的程序規制主要包括：力求行為公開、保證第三人參加、盡量以書面作成，以及要求監管機構在做出非正式行政行為的時候說明理由。在政府監管中，盡管具體說明理由可能會增加監管機構的工作量，也可能會對其是否決定采取非正式行政行為產生消極影響，但筆者認為如果能夠真正做到在事先說明理由的話，則實際上不僅不會浪費時間反而更有利于政府監管效率的提高。作為例證，學者Gelhorn就建議在行政監管過程中，監管機構應建立清晰的程序來規定公告的時間、方式以及發布者，應允許被監管方起訴因行政機構錯誤公告而導致的損失。① 此外，在政府監管中，監管機構還有必要增加非正式行政行為的透明度。比如，其在向監管對象發出建議時，該建議也應向其他利害關系人公開，并自覺接受公眾的審查。

第二，將非正式行政行為納入司法審查的范圍。這樣做的目的主要是迫使執法人員在非正式行政行為中行動更一致、更公平、更準確，更有利于對當事人的權益保護。當然，這也可能會導致監管機構不敢采用非正式行政行為，從而增加行政過程的成本、時間和復雜度。我國目前關于此類行政行為司法審查的研究并未成形，甚至有學者提出將其拒之門外。依照“有損害必有救濟”的原則，筆者認為在政府監管中，只要國家認可非正式行政行為作為政府監管方式的正當性，那么在現實中，只要上述非正式行政行為對相對人造成了實際的不利影響，就都應該納入司法審查范圍。

二、非正式行政行為在政府監管中的具體適用

第一，行政合同。域外法、德、日、美等國都極為重視行政契約的運用。作為例證，美國不少州就將行政合同作為激勵性監管的重要手段加以使用，并取得了良好的效果。具體來說，在域外，行政合同之所以能夠在政府監管領域產生如此旺盛的生命力，一方面在于政府監管所涉問題的日益復雜化和專業化以及監管資源的有限性等，使得政府監管機構不得不改變傳統監管行為方式，進而轉向尋求與被監管方的溝通與合作；另一方面在于行政合同能夠緩和監管機構具有強制性的職權行為，使得民眾可能在行政目的的實現上更樂意服從上述監管機構的決定。

就目前而言，雖然我國尚不存在專門規定行政合同的法律，但是相對于傳統計劃經濟體制下的指令性行政管理中相對人只有絕對服從的義務，改革開放以后，隨著政府職能的轉變，政府與行政相對人之間的關系得到了重構，帶有合意性的行政合同監管方式已經開始在我國生根發芽。同時需要指出的是，行政合同雖然在政府監管中具有積極作用，但是不能忽視其隱藏的弊端：比如契約中監管機關的優越地位、以契約的名義侵害公共利益或第三人利益、以契約規避法律等等。因此，必須完善相關制度防范其弊端，發揮其優勢。

第二，行政指導。與傳統行政處罰等剛性監管方式相對應、相配合，行政指導近年來在我國行政實務中已經運用得越來越多、越來越廣。究其根源，這乃是由于行政指導方法的實質在于，“一個負責任的政府機構或官員在不具有明確的合法權力的情況下，能夠而且確實可以指導或誘導私營企業或個人采取或不采取某些行動，以達成行政目標。” ②行政機關通過其掌握的各種資源引導市場主體去實施有利于監管目標實現的行為，有利于協調各方利益關系，化解社會矛盾，維護社會和諧。同時亦必須指出的是，行政指導還具有其他方面的意義，例如行政機關為獲得當事人的理解，而放棄使用諸如行政立法等正式行為形式，徑而靈活地利用非正式行政手段加以處理。

同時，由于現代行政法多認為行政指導可以在沒有法律依據的情況下實施，因而其在很大程度上存在著使法治行政原理空洞化并逐漸崩潰的危險性。不僅如此，在現實中，還存在夾帶著威嚇性的行政指導，不恰當地要求相對方采取某種行為的苛刻要求；或者違背平等原則、誠實信用原則的行政指導；責任不明的行政指導等。③ 為防止這些風險的產生，有必要通過法律規定行政指導的基本原則、方式以及責任的承擔等內容。

第三，信息披露。政府監管本身就是針對經濟和社會生活中所普遍存在的信息不對稱問題和外部性問題。信息披露就是基于信息不對稱而使用的一種監管手段。其主要用于社會性監管中，要求被監管者提供有關產品或服務的成分、特性、質量、價格、使用說明等方面的信息，以減少消費者的信息搜尋成本，給消費者帶來直接的福利，同時促進市場競爭，給消費者帶來間接的福利。

總之，結合我國轉型時期的發展實際，與我國改革開放進一步深化的進程相一致，本文認為在我國未來，對于一些無法用行政強制等傳統監管方式實施監管的領域，可以嘗試運用勸告、協商等非正式行政行為方式，這或許更容易得到行政相對人的理解支持和配合，有效的促使行政監管目標的實現，從而實現監管者與生產者、經營者、消費者共贏的目標。

注釋：

①See Ernest Gellhorn and Ronald M. Levin， Administrative Law and Process： In a Nutshell， West Publishing Company， 1972：112.

② 莫于川.行政指導論綱：非權力行政方式及其法治問題研究[M].重慶大學出版社，1999：73.

③[日]南博方.行政法[M].楊建順譯.中國人民大學出版社，2009：85.