試論對著作權特殊侵權行為的認定

程立洪

一、對著作權共同侵權行為的認定

根據侵權責任法理論，共同侵權行為是指兩人或兩人以上的行為致使權利人合法權益遭受損害，要求行為人主觀上是出于共同故意或共同過失，或雖無共同故意或共同過失，但其侵害行為造成同合法權益受到損害的不法行為。在此，筆者將主要分析對兩種共同侵權進行認定的問題。

第一，作者與出版社共同侵權。這是指出版社的出版行為與作者未經作品權利人同意使用其作品的行為一同侵害了權利人的著作權。根據出版社所持有的主觀過錯狀態的不同，可以分為出版社和作者有共同故意的侵權以及出版社與作者不具備意思聯絡的共同侵權。二者如果系故意侵權，均應認定雙方的行為構成了共同侵權，不論各侵權人的侵權行為表現形式如何，造成怎樣的損害后果，都應對損害后果承擔連帶賠償責任。其實二者共同故意侵權的情形在實踐中并非多見，絕大多數情況是出版社因過失而出版了侵權作品，因為其沒有盡到合理的注意和審查義務。雖然出版社和作者沒有共同的侵權故意，但是雙方都具有故意或者過失的主觀過錯。也就是說在出版侵權作品的過程中，出版社和作者即便無侵權的共同故意，二者也應承擔連帶賠償責任，也就是說，出版者在過失的情況下因為其未盡到合理的注意和審查義務，其仍應與侵權的作者共同成為侵權人。

根據我國法律規定，出版社應該對自己出版作品的行為是否存在過失承擔舉證責任，并且對出版的作品是否盡到了合理的注意義務。對出版社是否具有過錯認定的依據，是出版社對自己的出版行為是否盡到了合理的注意和審查義務。根據法律規定，如果出版者對其應該盡到的合理注意義務而沒有盡到，比如對稿件來源、作品的署名以及相關授權、編輯的出版物的相關內容等而應承擔賠償責任。最后需要明確一點，區分出版社有無過錯的標準是出版社是否盡到了法定的合理注意和審查義務，如果出版社盡到了合理注意義務，但是仍然沒有發現作者的侵權行為，而出版發行了侵權作品，在此種情形下，筆者認為，應屬善意侵權。

第二，其他情形下的共同侵權。

這里主要談一下合作作品的侵權問題，合作作品包括不可分割使用的合作作品和可以分割使用的合作作品兩種類型。一部作品擁有兩個或兩個以上作者，不可分割使用的作品顧名思義也就是各個作者共同創作該作品，創作融為

體，創作成果不能夠分離。如果該作品侵犯了其他權利人的著作權，那么這部作品的所有合作作者構成了共同侵權。如果侵權作品是可以分割使用的合作作品，因為這類作品的各個部分的創作成果可以獨立存在，因此各個作者對其自己創作的部分可以單獨享有著作權。當這類作品被控侵權時，就應具體情況具體分析。如果作品中部分內容侵權，那么這部分內容的作者般只對自己的這部分內容的侵權行為負責，其他作者對此不承擔責任。也就是說，各作者只對自己創作的部分負侵權責任。如果是作品名稱侵權等合作作品整體侵權的情形，則各合作作者構成共同侵權。

二、“善意”侵權認定問題

在司法實踐中，常常會遇到侵權者“善意”侵權的問題。也就是侵權者在不明知的情況下，侵犯了著作權人的權利。對于此類侵權案件中，不可否認有部分銷售者屬于“善意”侵權者。稱其“善意”是指該銷售者在進貨過程中不具有識別能力和相關的專業知識，導致銷售了侵權產品，但其沒有“明知”的過錯，因此稱之為“善意”。侵權自然要承擔相應的責任，但是如果認定為“善意”則可進行相應的免責，而相關法律對此也做了規定。但是，司法實踐中，對善意的認定是有一定難度的，下面進行探討：

《中華人民共和國著作權法》第五十三條規定，“復制品的出版者、制作者對其出版、制作的作品不能證明有合法授權的，應當承擔法律責任；復制品的發行者對其發行的作品的合法來源不能證明的，應當承擔法律責任；或者對電影作品以及類似攝制電影的方法進行創作的作品的復制品、計算機軟件的復制品、錄音錄像制品的復制品進行出租的，如果出租者對出租的復制品的合法來源不能證明的，應當承擔法律責任”。另外著作權司法解釋也對此作出了規定，復制品的出版者以及制作者應當對其出版、制作該作品具有合法的授權承擔舉證責任，復制品的發行者以及出租者應當對其發行或者出租的復制品具有合法來源承擔舉證責任。

保護善意第三人的理論是我國民法的基礎理論。按照該理論，如果行為人在進行民事行為時主觀上出于善意，而因為其他原因致使行為具有違法性，行為人也付出了定的代價，那么根據公平原則，該善意行為人的權利應得到合理保護。因此，上述法律規定中，復制品的出版者、制作者不能證明合法授權的即為侵權，合法授權相對比較容易認定。但是上述規定中的“合法來源”是認定發行者、出租者是否“善意”與否的法定標準，實踐中比較難認定。

作為銷售商，如果要證明自己是“善意”的行為，則需具備兩個條件：一是銷售商對所銷售的商品是侵權商品不知道；二是銷售商能證明其所銷售的侵權商品具有合法的來源。實踐中對銷售商是否“知道”的認定很難，正常講，“不知道”是指憑正常的注意力和能力不可能發現其所銷售的商品是侵權商品，即銷售商已經盡到合理的注意義務；“合法來源”則指銷售商所銷售的商品是通過合法渠道取得并且能提供出供貨者，這里的合法取得既包括進貨渠道的合法也包括進貨方式的合法。一般認為應是指使用者、銷售者、復制品的發行者、出租者是通過合法的進貨渠道、正常的買賣合同和合理的價格從他人處購買的被控侵權產品，或復制品的出版者、制作者對其出版、制作行為擁有合法的授權能夠有證據證實。

因此，有人認為認定“合法來源”必須滿足以下幾個條件：“一是主體適格；二是“合法來源”的客體必須符合；三是主觀上“不知道”；四是客觀上來源合法。

1.提出“合法來源”抗辯的主體必須適格。在著作權侵權案件中，適格的主體就應該是復制品的出版者、制作者或發行者、出租者。因此法院只能在適格的主體提出訴請時，才能對是否具有“合法來源”進行審查。

2.“合法來源”的客體必須符合。在著作權侵權案件中，行為人提出具有“合法來源”的客體必須是權利人所指控的對象。

3.確認行為人主觀是否有過錯是認定“合法來源”的前提?！安恢馈笔钦J定行為人是否善意的關鍵，“不知道”包括行為人對其銷售的商品是侵權商品不可能知道或者應當知道而實際并不知道兩種情況。如果行為人明知其行為侵犯他人權利，而仍然實施該行為，根據侵權行為法的基本原則，行為人當屬故意侵權，應當承擔侵權責任；如果行為人應當知道其所實施的行為侵犯他人權利，由于疏忽大意而沒有知道，則行為人有過失，也應當承擔侵權責任。從理論上講，每個使用者、銷售者、復制品的出版者、制作者、發行者或出租者都有事先核實其使用、銷售、出版制作、發行、出租的產品或作品是否為侵權產品的義務，否則就有“過失”。但是這種要求實踐中很難。因此，法律規定，使用者、銷售者、出版者、制作者、出租者即使在應當知道而實際并不知道的情況下能證明產品來源合法，就可以免除賠償責任。

4.客觀上的“來源合法”，一般在原告既起訴生產者又起訴銷售者的情況下，對銷售者銷售的產品具有“合法來源”證據的認定相對比較容易；但在原告只起訴銷售者的情況下，合法來源證據的認定就比較困難。在審判實踐中的通常做法是：只要進貨渠道合法就構成來源合法。所謂“合法來源”的證據，是指被控侵權人必須證明進貨渠道合法，即通過合法的渠道取得的產品；買賣合同合法，即通過正式的購買合同取得產品；產品價格合理，要有商業發票證明。但是司法實踐中經常遇到的問題是，在市場經濟的大環境下，自由貿易比較頻繁，行為人往往交易不規范，不能滿足上述“合法來源”證據的要求，使被告在訴訟中處于劣勢，很難實現免除賠償責任的目的。

對“合法來源”認定的法律后果是，一旦認定行為人具有“合法來源”，那么行為人仍構成侵權，只能免除財產責任的承擔，即賠償責任，但仍需承擔非財產責任，例如停止侵權、賠禮道歉、消除影響等。反之就應當承擔相應的全部民事責任。endprint