關于散裝稱重食品是否為預包裝食品的思考

□ 居明峰 興化市市場監(jiān)督管理局

近日，我局連續(xù)接到職業(yè)打假人舉報：稱部分核準經(jīng)營項目為預包裝食品銷售的入網(wǎng)食品經(jīng)營者在電商平臺擅自銷售散裝稱重食品，由于散裝稱重食品屬《食品安全法》中所指的散裝食品，該行為違反了《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款所指：入網(wǎng)食品經(jīng)營者應當按照許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營之規(guī)定，市場監(jiān)管部門應按照該《辦法》第三十八條的規(guī)定進行處罰。（第三十八條規(guī)定：違反本辦法第十六條規(guī)定，入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依法取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的，或者入網(wǎng)食品生產(chǎn)者超過許可的類別范圍銷售食品、入網(wǎng)食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的，依照食品安全法第一百二十二條的規(guī)定處罰。）

接到舉報后，執(zhí)法人員立即對職業(yè)打假人反映的情況進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)舉報人所指的散裝稱重食品并非散裝醬蒜頭等裸裝食品，而為小包裝的果凍、阜寧大糕、鴨脖之類的食品，其包裝上標注的內(nèi)容與《食品安全法》對預包裝食品的標注要求基本一致，僅缺少凈含量方面的標注，入網(wǎng)食品經(jīng)營者對舉報人反映的情況也全部予以承認。在案件事實基本屬實的情況下，對舉報人反映的問題，如何進行定性，執(zhí)法人員產(chǎn)生了分歧：

一種意見認為：衛(wèi)生部2004年1月1日頒布實施的《散裝食品衛(wèi)生管理規(guī)范》第二條第二款規(guī)定：本規(guī)范所稱散裝食品是指無預包裝的食品、食品原料及加工半成品，但不包括新鮮果蔬，以及需清洗后加工的原糧、鮮凍禽畜產(chǎn)品和水產(chǎn)品等。可見，散裝食品，應為“裸裝”食品，是那些沒有進行包裝即進行零售的食品。入網(wǎng)食品經(jīng)營者銷售的散裝稱重的食品由于是包裝完好的食品，不能認定為散裝食品，而應認定為預包裝食品。對于其未標注凈含量的問題，就認定其行為違反了《食品安全法》第六十七條第一款關于預包裝食品的包裝上應當有標簽，標簽應當標明名稱、規(guī)格、凈含量、生產(chǎn)日期等事項的規(guī)定。但對于散裝稱重的食品來講，凈含量未不標注，不影響食品安全且不會對消費者造成誤導，應依據(jù)《食品安全法》第一百二十五條第二款規(guī)定進行處理，即生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑的標簽、說明書存在瑕疵但不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正；拒不改正的，處二千元以下罰款。

第二條意見認為：入網(wǎng)食品經(jīng)營者銷售的散裝稱重的食品應認定為散裝食品。被舉報人超出核準的經(jīng)營項目在網(wǎng)上從事散裝稱重的散裝食品銷售，該行為違反了《食品經(jīng)營許可管理辦法》第十條關于申請食品經(jīng)營許可，應當按照食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)和經(jīng)營項目分類提出，食品經(jīng)營項目分為預包裝食品銷售、散裝食品銷售、特殊食品銷售等之規(guī)定。依據(jù)該《辦法》第四十九條規(guī)定進行處理，即違反本辦法第二十七條規(guī)定第一款規(guī)定，食品經(jīng)營許可證載明的許可事項發(fā)生變化，食品經(jīng)營者未按規(guī)定申請變更經(jīng)營許可的，由原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款。

第三種意見認為：被舉報人在網(wǎng)上銷售的散裝稱重食品應為散裝食品。該行為違反了《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款所指：入網(wǎng)食品經(jīng)營者應當按照許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營之規(guī)定，應按照該《辦法》第三十八條的規(guī)定進行處罰。即違反本辦法第十六條規(guī)定，入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依法取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的，或者入網(wǎng)食品生產(chǎn)者超過許可的類別范圍銷售食品、入網(wǎng)食品經(jīng)營者超過許可的經(jīng)營項目范圍從事食品經(jīng)營的，依照食品安全法第一百二十二條的規(guī)定處罰。（《食品安全法》第一百二十二條第一款規(guī)定：違反本法規(guī)定，未取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未取得食品添加劑生產(chǎn)許可從事食品添加劑生產(chǎn)活動的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑以及用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等食品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下的罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以下二十倍以下的罰款。）

筆者同意第三種意見，理由為：

《食品安全法》第一百五十條對預包裝食品進行了界定：指預先定量包裝或制作在包裝材料、容器中的食品。食品安全國家標準《預包裝食品標簽通則》（GB7718－2011）也明確指出：預包裝食品是指預先定量包裝或者制作在包裝材料和容器中的食品，包括預先定量包裝以及預先定量制作在包裝材料和容器中并且在一定量范圍內(nèi)具有統(tǒng)一的質(zhì)量或體積標識的食品。

可見“預先定量”是衡量預包裝食品的關鍵要素，入網(wǎng)食品經(jīng)營者銷售的散裝稱重的食品雖然具有包裝材料或容器，但由于沒有“預先定量”，并且在一定量范圍內(nèi)不具有統(tǒng)一的質(zhì)量或體積標識，不應將其認定為預包裝食品。

同時，《散裝食品衛(wèi)生管理規(guī)范》第一條規(guī)定：為加強散裝食品經(jīng)營過程中的衛(wèi)生管理，保障消費者健康，依據(jù)《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》的有關規(guī)定，制訂本規(guī)范。該規(guī)范目前雖未明文廢止，但《食品衛(wèi)生法》已被明文廢止，其法律效力存疑。同時，《食品安全法》第二十五條規(guī)定：食品安全標準是強制執(zhí)行的標準。除食品安全標準外，不得制定其他食品強制性標準。以《散裝食品衛(wèi)生管理規(guī)范》作為對散裝食品的界定依據(jù)，顯然不符合《食品安全法》的立法精神。

散裝食品最大的特點是非“預先定量”。散裝食品可以有包裝，比如拆零后銷售的糕點（如阜寧大糕等），在拆零前是預包裝食品，拆零后則為散裝食品；也可以是無包裝，比如拆零銷售的大米。因此，是否有包裝并不是區(qū)分散裝食品和預包裝食品的標志，是否“預先定量”才是區(qū)分散裝食品和預包裝食品的標志。

《食品經(jīng)營許可管理辦法》（2015年10月1日實施）和《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》（2016年10月1日實施）均為國家食品藥品監(jiān)督管理總局制定，在法律法規(guī)的適用上，應遵循《立法法》第九十二條規(guī)定，即同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不致的，適用新的規(guī)定。可見，在此適用《網(wǎng)絡食品安全違法行為查處辦法》進行定性處罰較為準確。需要提醒的是，由于這兩部規(guī)章之間不存在新法與舊法的關系，不能適用從舊兼從輕的原則。

對于食品生產(chǎn)企業(yè)來講，如將散裝稱重的食品認定為預包裝食品，其必然面臨標簽標注不全的問題，而將其認定為散裝食品，則無此問題。而食品生產(chǎn)企業(yè)在申領食品生產(chǎn)許可證過程中，只有食品類別的區(qū)分，而無預包裝、散裝等項目之分，故從趨利避害的本能來講，生產(chǎn)企業(yè)肯定也傾向于將該散裝稱重的食品認定為散裝食品。

另外，由于被舉報人在網(wǎng)上銷售的散裝稱重的食品雖為《食品安全法》所指的散裝食品，但其區(qū)別于散裝食品中的“裸裝食品”，在食品經(jīng)營許可和食品安全管理中可參照預包裝食品的標準進行核查和管理，被舉報人未辦理散裝食品銷售許可項目的情況下，在銷售該類散裝稱重食品過程中并不足以影響食品安全，因此，在實際處理過程中，在責令被舉報人改正違法行為的同時，可依據(jù)《行政處罰法》第二十七條的規(guī)定，予以從輕或減輕行政處罰有至于不予行政處罰。