“非遺”與法律，該如何平衡

楊帆

沒人想到，古老的“非遺”技藝會釀出一記“炸彈”。

近幾日，微博、微信等社交媒體上一張照片被熱傳——白發(fā)老人手捧一紙公文，末尾兩行內容是“上訴人（原審被告人）楊風申犯制造爆炸物罪，但免予刑事處罰。本判決為終審判決。”

照片的背后，是2017年12月29日，河北省石家莊中級人民法院在趙縣人民法院作出二審宣判，現(xiàn)年79歲的五道古火會傳承人楊風申免于牢獄之災。歷時一年多的爭議案件塵埃落定，刑案之外不禁讓人深思：近幾年來古老“非遺”為何屢觸法網？民俗和法理間該如何平衡？如何讓傳承走得更遠？

古老煙花成“炸彈”

在趙州橋所在地河北省石家莊市趙縣，流傳于此的五道古火會已經相傳了2000多年。除極富觀賞性外還，古火會還起到凝聚鄉(xiāng)鄰人心、保護傳承傳統(tǒng)手工制作技藝的作用，2011年五道古火會被收入河北省非物質遺產。

作為古火會“會頭”，除了楊風申沒人知道制作“梨花瓶”煙花的配方，每年元宵節(jié)的表演現(xiàn)場，燃放焰火號令也由他發(fā)出。

本刊記者采訪時了解到，近20年來，楊風申每年都會制作200個左右“梨花瓶”等煙花成品進行表演。為準備2016年元宵節(jié)的古火會，楊風申制作的煙花量有所加大。沒人想到，古老的“非遺”技藝會釀出一記“炸彈”。

2016年2月19日，楊風申在家中制作煙花時被趙縣警方拘留。20天后，由于身體原因楊風申被取保候審。2017年1月4日，趙縣人民檢察院以楊風申涉嫌非法制造爆炸物罪，向趙縣人民法院提起公訴。“非遺傳人做煙花被判刑”的消息在網上不斷發(fā)酵，更引起了輿論巨大爭議。

險被判刑

本刊記者采訪時了解到，南楊家莊村的五道古火會已有幾百年歷史，在楊風申和村民們的操辦下，近些年不但沒有消亡，反而更富有活力。該項目歷史上出現(xiàn)過爆炸事故，存在一定風險，但在確保安全方面有一定的自控和防范措施。

事發(fā)后，楊風申的辯護律師一直竭力作罪輕辯護：“梨花瓶”內的煙火藥不屬于刑法意義上的爆炸物；被告人不存在在人員集中區(qū)域制造爆炸物，制作煙火藥不是為出售牟利或者出于其他違法目的；被告人主觀惡性較小、認罪態(tài)度較好，犯罪時已年滿七十五周歲，不具有社會危害性。

一石激起千層浪——2017年4月20日，趙縣法院以非法制造爆炸物罪，判處楊風申有期徒刑四年六個月。判決書顯示，警方當場查獲的煙火藥15千克、“梨花瓶”成品200個以及其他原料和工具，煙火藥具有爆燃性。趙縣人民檢察院認為，被告人楊風申已構成非法制造爆炸物罪，依法應追究刑事責任。

在經歷漫長煎熬后，日前河北省石家莊市中級人民法院在趙縣人民法院就此案宣判，楊風申犯制造爆炸物罪，但免予刑事處罰。所有糾紛至此了結，但擺在楊風申面前的還有一個問題：今后不再制作煙花，五道古火會還能否傳承下去？

“非遺”如何走得更遠

近幾年來，觸碰法網的“非遺”技藝并非只有五道古火會。2016年多名新野猴戲藝人因“非法運輸珍貴野生動物”被刑判的事件就曾引起輿論廣泛關注。關于傳承千年的“非遺”技藝應如何發(fā)展，討論未曾停止。

西南政法大學副教授、法學博士蔡斐表示，楊風申一事的核心在于兩點：一是司法實踐中應該避免機械使用法律，二是立法對五道古火會一類的特殊民俗和非物質文化遺產精細化對待。

回顧這些焦點案件，法院判決確系有憑有據。河北世紀方舟律師事務所潘珂驊律師表示，從法律實踐層面來思考，首先應該考量行為是否存在社會危害性，有些案件雖然符合法律構成要件，但社會危害性并不大、甚至沒有，不能生硬照搬法律條文定罪量刑。

“非物質文化遺產傳承久遠，但立法時的調整對象卻是按照現(xiàn)實社會進行比照的，可能存在對特殊問題無法進行調整和規(guī)范的情況。”蔡斐說，“司法人員也應該具備司法智慧、增強主觀能動性，避免不分情況一刀切來審理案件，應該產生更具司法智慧的判決。”

日前，楊風申的辯護律師楊昱公開表示，傳統(tǒng)與法律之間的沖突不可消除。他認為，當地政府相關部門應該行動起來給“非遺”或其他民俗的傳承活動提供服務，讓“非遺”得到更好的傳承和發(fā)展，而不至于觸碰法律。

蔡斐認為，“非遺”面臨的難題并非不可解。此前浙江省泰順縣為“非遺”技藝“藥發(fā)木偶”建了傳習所。傳承人平時不得私存制作黑火藥的原料，表演前傳承人應事先向縣非遺中心口頭申請，由非遺中心向公安部門報備后，方可以購買原材料用于制作黑火藥，“非遺”技藝在法律護航下繼續(xù)傳承。