關于房地產合同效力認定的若干問題

王永起

合同效力的認定體現的是一種法律評價機制和功能，反映的是國家公權力對于私法自治或者民事行為的干預和評價，不論是違反法律法規效力性強制性規定的合同，還是意思表示不真實的合同，法律都要給予否定評價。對于內容違反法律、行政法規強制性規定的合同，需要對法律、行政法規的強制性規定是效力性強制性規定，抑或管理性強制性規定進行識別后對其效力進行評判，但對于法律法規的強制性規定的性質的識別和判斷一直是司法實務中存有爭論的難題，近幾年最高人民法院頒布的相關司法解釋對法律法規中部分有爭議的強制性規范的性質作了明確界定，為判斷合同是否違反效力性強制性規定提供了裁判依據，而更多場合尚需要法官自身結合具體個案通過對法條的理解或者法律漏洞的填補，對合同是否存在違反法律法規強制性規定的情形作出判斷。對于意思表示不真實的合同，則需要依據民法中規定的當事人內心真意與外在表達不一致的具體表現形式，結合當事人的舉證對其效力進行評判，如合同是否具有締約能力瑕疵、心理保留、虛偽表示、缺乏真意、違反善良風俗、欺詐和脅迫、虛假法律行為等病因，當事人訂立契約時內心真意表達于外存有差異的，即構成對意思自治和契約自由原則的背離和異化，不符合古典民法理論對有效契約的評判標準。

房地產合同有別于一般的買賣、承攬等民事合同，其當事人的締約資格、約定內容、形式要件等合同要素，不僅涉及私法規范的規制，也涉及公法規范的規制，而且房地產合同標的額大、履行周期長，其效力能否正常維護、權利義務能否正常履行對房地產市場交易安全和秩序影響甚巨。在法律調整機制上，房地產合同更是兼容了合同法、物權法兩大法域，涉及債權效力和物權效力的區別認定，因此，司法審判中對于房地產合同效力的評判遠比一般民事合同要復雜，更需要采取審慎的態度。通常認為，在我國房地產市場中，存在著國有建設用地使用權出讓、轉讓、合作開發和商品房買賣的三級市場。三級市場交易關系中，當事人意思自治的程度和范圍是依次放寬的，反映到國家公權力對三級市場的干預程度上是依次減弱的，在房地產合同的效力把握上也要依次寬泛。①參見程新文：《關于當前民事審判工作中的若干具體問題》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》（第64輯），人民法院出版社2016年版，第57頁。

一、商品房預售許可證明對商品房買賣合同效力的影響

根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，商品房出賣人是否取得預售許可證是認定商品房買賣合同效力的必要條件，因為預售許可證主要解決的是出賣人的預售商品房進入市場銷售的資格準入問題，而且房地產開發經營所需的建設用地許可、規劃許可等合法開發手續都隱含在預售許可中，因此，司法解釋規定出賣人預售商品房是否取得預售許可手續，是判定商品房買賣合同效力的必備條件，即是說我國現行房地產管理法律法規對于預售商品房許可的規定屬于效力性強制性規定，司法實踐中也是嚴格按照司法解釋的規定評判商品房買賣合同的法律效力。但司法實務中需要注意的問題是：

（一）商品房預約合同是否須出賣人辦理商品房預售許可證才有效的問題。商品房預約合同是雙方當事人為將來訂立作為本約合同的商品房買賣合同所作的一種承諾，而非正式的商品房銷售行為。盡管目前理論界和實務界對于商品房預約合同的性質、效力和法律后果存在不同的認識，但學界通說認為，商品房預約合同不是正式的商品房銷售行為，而是一種房地產開發行為，因不涉及到房地產開發企業開發建設的商品房是否進入市場銷售的準入資格問題，司法實務中一般認為，商品房預約合同訂立前出賣人是否取得了預售許可證對預約合同的效力不產生影響。但是依據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規定，商品房預約合同的主要條款符合建設行政主管部門發布的《商品房銷售管理辦法》第16條的規定，商品房預約合同轉性為正式的買賣合同。此時出賣人訂立合同前未取得預售許可證的，是否對合同效力產生影響，司法實務存有爭論。一種意見認為，當事人間的真實意思仍是商品房預約關系，不是正式的商品房市場銷售行為，只不過合同內容指向的標的物比較具體明確，且是被法院裁判認定為商品房買賣合同，因而出賣人是否取得預售許可證不應對合同效力產生影響。另一種意見認為，既然被認定為正式的商品房買賣合同，不論當事人間的真實意思如何，均應按照司法解釋的規定處理，即出賣人未取得預售許可的，所訂立的買賣合同無效，否則將導致法律和司法解釋的規定被架空。筆者認為，對該問題不宜一概而論，要以尊重當事人間的真實意思為切入點對合同效力進行評判。如果當事人間的真實意思是訂立商品房預約合同，或者合同中亦明確約定將來雙方再訂立正式商品房買賣合同，只是雙方在磋商過程中對合同標的物數量、價格、付款方式等內容約定比較明確，而被裁判認定為預約合同滿足了商品房買賣合同的主要條款，此時出賣人沒有取得預售許可不宜認定合同無效，但當事人故意訂立名為商品房預約合同，而真實意思為商品房買賣合同的，屬于規避法律的行為，出賣人沒有取得預售許可證明，應認定無效。

（二）商品房預售許可證被撤銷或者過期是否影響預售合同的效力問題。商品房買賣合同在履行中，出賣人取得的預售許可證被政府有關部門撤銷或者有效期超過后，是否對合同效力產生影響。一般認為，預售許可證的主要功能是國家運用公權力對房地產企業的開發行為或者商品房市場銷售行為進行管控的手段，也是國家加強房地產市場管理的重要措施。房地產企業只有取得預售許可證后才能將開發建設的商品房進入市場銷售，因此，取得預售許可證是出賣人應負的先合同義務，只要商品房預售時，或者出賣人與買受人訂立商品房買賣合同時，出賣人取得商品房預售許可證，其與買受人訂立的商品房買賣合同應當是有效的，至于商品房買賣合同履行期間，出賣人因許可證期限屆滿或者違反行政管理法規的行為導致預售許可證超過確定的期限或者被有關部門撤銷，都是屬于合同履行中發生的行為，不應對商品房預售合同的效力產生影響。

（三）訴訟時預售商品房已經轉化為現房的，合同效力是否仍受商品房預售許可的影響。出賣人與買受人訂立商品房買賣合同時，出賣人未取得商品房預售許可證明，但起訴時預售的商品房業已竣工驗收，也符合商品房交付的法定或者約定條件，合同標的物由期房轉性為現房，此時合同效力是否仍受商品房預售許可證明的影響，司法實務中各地法院的認識和做法不盡一致。筆者認為，雖然出賣人與買受人訂立商品房買賣合同時未取得預售許可證明，若起訴時期房已轉性為現房，且已具備了向買受人現實交付的法定或者約定條件，商品房預售許可證明所要規制的預售行為業已消失，預售許可的要件事實上得到補正，此時認定商品房買賣合同有效更為適宜，更有利于維護交易安全和市場秩序。

二、房地產合同約定改變公法規定的義務主體條款的效力問題

在房地產開發經營活動中，對于公法規定應由義務主體履行的公法義務能否通過房地產合同約定的方式加以改變，是房地產合同糾紛產生后當事人間爭議較大的問題。承前所述，房地產合同除當事人意思自治的內容外，還涉及當事人應承擔的一些公法規定的義務，如房地產開發商在合作開發房地產中負有消防法規定的按照規劃建設消防樓梯和消防通道的義務，以及按照稅法規定納稅的義務，買受人依法繳納城市建設配套費的義務等等。對于公法規定的義務負擔，當事人間能否通過私法自治的方式加以改變，即公法規定本應由一方承擔的公法義務，約定由另一方實際負擔，類似合同條款的效力如何認定，理論界和實務界認識不盡統一。一種觀點認為，公法規范明確規定由一方當事人負擔的義務是法定義務，不能通過合同約定方式改變義務負擔主體，否則即違反了公法的強制性規定，應認定所涉條款無效；另一種觀點認為，當事人之間的合同約定與公法規定不一致的，只要約定內容不違反法律法規的效力性強制性規定，不損害國家和社會公共利益，該約定條款不存在效力障礙，不宜認定合同無效。最高人民法院民事審判第一庭對此問題的傾向性意見認為，對于合同一方當事人應承擔的公法義務，當事人間通過合同約定方式改變義務主體的，并不必然因違反了公法的強制性規定而導致無效，但前提是合同約定公法義務不能處于落空狀態。②參見《最高人民法院公報》2007年第3期刊登的最高人民法院（2007）民一終字第62號案。筆者認為，該問題涉及到當事人通過意思自治約定義務與法定義務之間的關系問題，市場經濟是契約經濟，以契約自由和意思自治為基本遵循，對當事人自愿達成的合意應堅持有約定從約定，無約定從法定的原則，只要公法規范所確定的義務不處于架空狀態，至于公法規定的義務負擔主體按約定改變，不應輕易否定當事人的意思自治。如對于當事人在房地產合同中約定改變稅法規定的納稅義務主體是否有效的問題，最高人民法院終審的相關案件裁判意見判決認為，我國稅法明確規定稅收由納稅義務人承擔，但并未禁止納稅義務人與合同相對人約定由第三人或者合同相對人承擔。稅法對于稅種、稅率和稅額的規定是強制性的，但對于納稅義務主體則沒有強制性或者禁止性規定，房地產合同對于納稅義務主體的約定是合法有效的。③參見《最高人民法院公報》2011年第5期刊登的最高人民法院（2011）民一終字第45號案。

但一些當事人為逃避公法規定的義務，通過訂立黑白合同等形式達成交易關系。如果當事人雙方訂立合同的目的在于規避公法義務，如偷逃所繳納稅款等，則表明合同內容本身具有違法性，屬于以合法形式掩蓋非法目的，此種合同應認定無效。

三、房地產合同所涉政府會議紀要的法律性質和效力問題

房地產開發經營活動，不單純是當事人的行為，還涉及土地、規劃、環保、建設等多方面需要政府有關部門審批或者協調的事項，特別是政府規劃建設的大中型房地產開發項目，更是涉及到不同的政府主管部門的行政行為，僅靠單個部門很難獨立解決，因此，為加快一些重點或者招商引資房地產項目的開發建設進程，各地人民政府往往為解決某一特定問題而召開由多方參加的政府協調會，協調推進某項具體工作。協調會屬于非常規會議，一般最終形成會議紀要的形式以確定參加各方的相關權利義務。政府會議紀要形成后，有些房地產合同將紀要的內容納入合同條款，或者當事人另行訂立補充協議，有些房地產合同作為附件，還有些沒有載入合同。類似政府會議紀要是否具有民事合同的性質，能否對參與各方具有約束力，司法實務中認識不一。最高人民法院有案例對此評析認為，無論政府會議紀要還是會議決定、書面報告等形式，關鍵是看雙方當事人是否通過會議紀要等載體，明確表達出雙方已達成一致的意思表示，該意思表示必須是明示的、確定的及可執行的，且會議紀要必須是參加各方簽收或者當事人在會議記錄上簽字認可，在此情況下可以認定會議紀要對各方當事人具有約束力。也有案例的裁判意見認為，雙方當事人因意見分歧引發糾紛，請求政府協調或者干預而形成會議紀要，在當事人沒有明確表示依此自愿達成協議的情況下，該會議紀要不具有法律約束力。地方法院的裁判意見中對政府會議紀要的性質和效力大體也存在上述不同認識。一般而言政府以組織協調會的形式參與市場活動，介入當事人之間的合同履行，所形成的會議紀要不宜提倡作為民事合同來看待，這是當前司法實務的普遍共識，如果是在政府主持下當事人各方在合同履行中自愿達成的會議紀要，則另當別論。但應否將政府會議紀要作為民事合同，或者作為當事人間訂立的民事合同的組成部分，關鍵在于會議紀要能否具備合同成立的基本要素，是否體現了當事人之間的意思表示一致，如政府會議紀要主要內容是圍繞合同履行中的特定問題，各方當事人對此簽字認可，且事后當事人各方履行了會議紀要的內容，如果具備上述要素，可以將政府會議紀要作為當事人之間的補充協議或者附件，作為確定當事人意思表示的依據。

四、查封情形下訂立的房屋買賣合同的效力認定

依照《城市房地產管理法》第38條的規定，司法機關和行政機關依法查封的房屋不得轉讓。該規定是效力性強制性規定，還是管理性強制性規定，直接決定了被查封房屋轉讓合同的效力。學界對于轉讓被查封房屋的合同效力存有不同看法，有絕對無效說、相對無效說、效力待定說和有效說等不同觀點。無效說的基本觀點認為，查封是公法上的行為，查封后房屋的權利人喪失了對查封物的處分權，其處分行為屬于絕對無效或者確定無效，對任何人不產生約束力。《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第21條規定：“已被人民法院查封、預查封并在國土資源、房地產管理部門辦理了查封、預查封登記手續的土地使用權、房屋，被執行人隱瞞真實情況，到國土資源、房地產管理部門辦理抵押、轉讓手續的，人民法院應依法確認其行為無效”。有效說的基本觀點認為，根據物權法物權變動的原因行為和結果行為相區分的原則，在被查封物上設定負擔行為或者債權行為的效力不受影響，但會影響轉讓被查封房屋的物權效力，即無法辦理物權變動手續。盡管學界對轉讓查封房屋合同的效力持有不同見解，但司法實務中對于查封情形下訂立的房屋買賣合同的效力予以肯定已取得普遍共識。在第八次全國法院民事商事審判工作會議上，最高人民法院指出，合同效力問題的實質是公權力對私法自治的評價。實踐中，出賣人在簽訂房地產轉讓合同時未取得房屋所有權證書、未經其他共有人同意或者房產已經設定抵押或者依法查封的，房地產轉讓合同的效力問題爭議較大。我們認為，對這類合同不宜簡單認定合同無效，可以考慮根據當事人的過錯程度，通過違約責任來平衡雙方利益。④參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》（第64輯），人民法院出版社2016年6月版，第57頁。最高人民法院終審的相關案例裁判意見認為，《城市房地產管理法》第38條的規定是針對行政管理部門對不符合規定條件的房地產在辦理房地產權屬變更登記問題所做出的行政管理性質的規定，即使轉讓的房地產被司法機關查封，按照物權法原理，出賣人與買受人訂立的房地產轉讓合同也產生債的效力，只是房地產被查封后因無法辦理房地產權屬變更手續，導致轉讓合同無法履行。在房地產轉讓合同履行期間，如果司法機關或者行政機關依法解除了查封，當事人仍可以變更不動產變更手續。⑤參見《最高人民法院公報》2011年第5期刊登的最高人民法院（2011）民一終字第45號案。該裁判意見由此明確了轉讓被查封的房地產，其轉讓合同是有效的，即可以產生債的效力，但因房地產被查封導致無法辦理房地產權屬變更手續，即無法使轉讓的房地產發生物權變動，不發生物權效力。最高人民法院再審的方輝等三人與浙江五聯建設有限公司、海南昌臺物質燃料總公司確認土地使用權轉讓合同無效糾紛申請再審案的裁判意見亦認為，“法院的查封行為并不意味著土地使用權屬于法律意義上的絕對不能轉讓，只是合同標的物因受限制不能在查封期間產生物權變動的法律效果。因而，案涉土地使用權是否被查封，不影響雙方簽訂的土地使用權轉讓合同的合法成立，更不能據此作為認定合同無效的評判依據。”最高人民法院上述案例的裁判意見表明，盡管案涉房地產被采取查封等保全措施，但《城市房地產管理法》第38條的規定并非效力性強制性規范，不影響房地產權利人就被查封的房地產與受讓人訂立的房地產轉讓合同的效力，但依據《物權法》第15條規定的不動產物權變動原因行為和結果行為相區分的原則，因案涉不動產被查封其權利轉移受到限制，即使當事人間訂立的合同有效，也不發生物權變動的法律效果。

五、商品房按揭合同中房屋回購條款的效力認定

商品房按揭合同中約定回購條款在我國現行立法中并無具體規定，實踐中一般是指在商品房按揭貸款合同中買受人無力償還銀行貸款時，開發商作為連帶責任保證人承擔清償貸款的責任，并由開發商對所售商品房進行回購而作的約定。

（一）商品房回購協議或者條款的性質。對商品房回購協議或條款的法律性質，學界主要有三種觀點：第一種觀點認為是反擔保，指債務人或者第三人向債權人作出保證或設定物的擔保，在擔保人因清償債務而造成損失時，債務人向擔保人作出清償。反擔保不是一種獨立的擔保形式，商品房回購條款是否屬于反擔保，主要看是否具有擔保功能，在商品房按揭合同中出賣人作為買受人的擔保人向銀行承擔了保證責任，回購具有擔保買受人的功能，就此而言，房屋回購條款屬于一種反擔保。第二種觀點認為是流質條款，即商品房回購條款屬于《物權法》第186條規定的流質條款，但學界一般認為，流質條款一般是以設定抵押權為前提的，將回購條款解釋為流質條款比較牽強。第三種觀點認為是約定解除權，即在買受人不能屆期清償銀行房貸的情況下，出賣人作為擔保人代替買受人清償債務，然后將出賣給買受人的商品房回購或者收回，實質上解除了商品房買賣合同，出賣人代替買受人清償的銀行債務有權向買受人追償。第四種觀點認為是讓與擔保，即回購條款系購房人以商品房買賣合同項下的標的物由出賣人回購而為按揭貸款債權的擔保。一般而言，回購條款本質上是以商品房買賣為按揭貸款提供擔保，如果按揭人，即房屋買受人不能依約清償按揭貸款，出賣人有權依約將出賣的商品房回購，并自行清償按揭貸款給貸款人，而后向買受人，即按揭借款人追償，而出賣人（回購人）與買受人之間的商品房買賣合同解除，因此，將房屋買賣合同作為借款的一種擔保方式更符合商品房按揭法律關系。按照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條的規定，將此擔保理解為讓與擔保或者非典型擔保更為適宜。目前司法實務中比較共識的意見是商品房買賣合同中約定的出賣人回購條款系約定解除權，在商品房按揭合同關系中，若買受人到期不能及時清償銀行按揭貸款，銀行有權對按揭的商品房進行處置以清償貸款債務，其中明確約定由商品房出賣人將商品房回購后，代替買受人清償銀行債務，則出賣人與買受人間的商品房買賣合同關系即行解除，因此，將回購條款理解為約定的合同解除權比較符合商品房按揭合同關系的基本特征，實務中亦容易操作。

（二）商品房回購條款的效力。商品房按揭合同中約定的回購條款存在有效和無效兩種不同觀點。主張合同無效的主要理由是商品房回購條款是一種擔保方式，而且屬于一種非典型性擔保方式，違反了物權法定原則和流質契約的禁止性規定；主張有效的主要理由是目前我國現行立法未禁止當事人約定回購條款，認定無效沒有法律依據。司法實務中一般認為，此種商品房買賣合同中約定的回購條款只要不包含我國現行法律禁止的流質條款內容，且不具有《合同法》第52條規定的其他無效情形，原則上應認定回購條款有效。出賣人按照約定的回購條款取回出售的商品房的，出賣人和買受人之間的商品房買賣合同按照解除的法律后果處理。實務處理中，出賣人回購商品房的價格如何確定是難點問題，對于出賣人回購商品房的價格，若按揭合同有約定的，從其約定；若沒有約定的，回購價格是以原價回購還是以市場價回購，實務中存在爭議。筆者主張出賣人應按照回購時的市場價回購對買受人比較公平，因為回購條款履行時與訂立合同一般間隔較長時間，按照時下我國房地產市場價格上揚的行情，原定價格與市場價往往存在差異，且出賣人回購后再行出售也會隨行就市，因此，出賣人按照市場價回購不損害出賣人的利益，對買受人亦比較公平。

六、設定抵押的商品房買賣合同的效力問題

《物權法》第191條第2款規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。通說認為，該條規定非效力性強制性規定，故抵押權存續期間，出賣人未經抵押權人同意銷售商品房的，不影響商品房買賣合同的效力。⑥參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《民事審判前沿》，人民法院出版社2014年版，第33頁。《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第14條也規定，《物權法》第191條第2款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規定，當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷時要求辦理過戶登記的，不予支持。該規定符合《物權法》第15條關于債權合同與物權變動相區分的原則，實務中認定出賣人與買受人訂立的抵押商品房買賣合同有效不成疑問。若出賣人（抵押人）在約定的期限屆滿時仍未履行消滅抵押權的義務，致使買受人無法辦理商品房權屬登記的，買受人有權請求解除合同，并要求出賣人承擔違約責任。但司法實務中遇到的難點問題是若買受人不要求解除商品房買賣合同，而是請求出賣人繼續履行買賣合同，并請求出賣人辦理商品房權屬登記手續的如何處理，最高人民法院會議紀要未予明示。司法實務中有兩種做法：一是判令出賣人在合同約定的期限內清償債務滌除抵押權，并履行合同義務；二是對買受人進行釋明，要求其變更訴訟請求，買受人堅持不變更的，駁回其訴訟請求，但買受人代為清償債務消滅抵押權的除外。第一種做法雖然符合物權法和合同法的規定，但轉讓設定抵押權的商品房畢竟牽涉抵押權人的利益，判決抵押人通過清償債務滌除抵押權往往面臨著無法執行的困境。實際上此類商品房的買賣，因商品房已經設定了負擔行為，且抵押權屬于擔保物權，而買受人依約享有的債權不能對抗該抵押權，因而應屬于合同法規定的法律上不能履行的情形，故在商品房上的抵押權未滌除的情形下，買受人不得請求繼續履行合同，并請求出賣人辦理商品房權屬變更手續，除非訴訟期間出賣人主動清償債務滌除抵押權，因此，第二種做法具有妥當性。

七、商品房售后包租合同的效力問題

售后包租是房地產開發商為了促進銷售，在商品房銷售時與買受人約定，在出售后的一定期限內由該開發商承租或者以代理出租的方式將買受人購買的商品房進行出租，以包租期間的租金沖抵部分銷售價款或者償付一定租金回報的行為。根據原建設部2001年發布的《商品房銷售管理辦法》第45條的規定，所謂售后包租，是指房地產開發企業以在一定期限內承租或者代為出租買受人所購該企業商品房的方式銷售商品房的行為。

目前我國房地產市場中，售后包租模式通常存在于買受人購買產權式商鋪或者酒店的場合。產權式商鋪通常是開發商將建筑物沒有實際分隔成獨立、封閉的物理空間，買受人雖然按照約定取得所購商鋪的產權，但因商鋪不具有獨立使用的功能，一般須對外整體出租才能產生使用效益。買受人購買的產權式酒店，雖然是獨立、封閉的物理空間，但單個的酒店房間也無法對外獨立進行經營，也須對外統一出租經營才能產生效益。業界通常認為，產權式商鋪或者酒店是一種所有權和使用權相分離的房地產產品形式，買受人購買產權式商鋪或者酒店，并取得商鋪或者酒店的所有權后，因商鋪或者酒店無法獨立經營，通常與開發商或者開發商委托的經營管理公司訂立售后包租合同，由開發商或者委托的經營管理公司在約定期限內對外統一出租經營，買受人依約取得租金收益。即是說，在售后包租模式下，買受人取得購買商品房的所有權后，不直接占有使用房屋，僅取得購買房屋的收益權，故一般認為，售后包租是商品房所有權與經營權相分離的一種房地產經營模式，具有房地產證券化的屬性，完全脫離了買受人購買商品房用于居住的功能。售后包租是一種復合性質的法律關系，即從法律關系層面上分析，至少包含兩種法律關系，一是房地產開發商與買受人間的商品房買賣合同關系，開發商為出賣人，業主為買受人；二是買受人與房地產開發商或者第三人間的商品房租賃合同關系，買受人為出租人，開發商或者委托的第三人為承租人。開發商或者其委托的第三人與買受人訂立售后包租合同后，因買受人購買的產權式商鋪或者酒店無法獨立使用，使得其享有的商品房所有權行使受到限制，若買受人以其所有權排他性為由要求解除售后包租合同的，實務中一般不予支持。

對于商品房售后包租合同的法律效力問題，建設行政主管部門發布的《商品房銷售管理辦法》第11、42條明確規定房地產開發商不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工的商品房。據此可見，商品房售后包租行為在我國現行房地產開發政策層面是嚴格禁止的。但司法實務中一般認為，依據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條的規定，由于《商品房銷售管理辦法》屬于部門規章，不屬于法律、行政法規的范疇，因而房地產開發商與買受人訂立的商品房售后包租合同不得依此認定無效。只要售后包租合同具有商品房銷售和租賃的真實內容，雙方當事人的意思表示真實，且不具有《合同法》第52條規定的其他無效情形，對售后包租合同的效力一般予以肯定。

值得關注的是，2011年最高人民法院發布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定，不具有房產真實內容或者不以房屋銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的，應以非法吸收公眾存款罪處罰。據此規定，司法實踐中需要區分單純的售后包租與企業以售后包租名義借貸融資的關系，純粹的售后包租是一種正常的市場交易行為，不論商品房買賣合同還是租賃合同均應符合法律的規定，但是，名為售后包租，實為借貸融資的，即當事人訂立的售后包租合同不具有房地產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的的，依據最高人民法院前述司法解釋的規定，應認定為借貸融資關系，而非商品房買賣和租賃合同關系，此種情形下，房地產開發商的行為涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，所訂立的售后包租合同應認定無效。

八、房屋租賃合同解除后轉租合同的效力認定問題

房屋租賃合同履行中，承租人按照合同約定或者征得出租人同意將承租房屋轉租的，在房屋租賃合同解除后，承租人與次承租人訂立的轉租合同應予解除，還是繼續履行，理論和實務中存在兩種不同意見：第一種觀點認為，轉租合同依附于房屋租賃合同，前手的租賃合同被解除的，次承租人喪失了繼續占有、使用涉案房屋賴以存在的權利基礎，轉租合同也應予以解除。第二種觀點認為，承租人與次承租人訂立的轉租合同雖然與出租人、承租人之間訂立的租賃合同具有密切聯系，但仍獨立于前手租賃合同，其效力不受前手租賃合同解除的影響。筆者贊同第一種意見，首先，從權利來源來看，次承租人對房屋的承租權來源于前手租賃合同中承租人的權利讓渡，而承租人的權利因合同解除而消失時，次承租人的承租權利自然隨之消失；其次，從風險負擔來看，次承租人在接受轉租時應當預見到前手租賃合同一旦被解除時，可能產生的風險，對該預見的風險應由次承租人承受；第三，從權利性質來看，雖然學理上對房屋租賃權，不少學者認為具有準物權的性質，但在我國現行法規定的民事權利框架內，承租人對房屋的承租權，僅具有債權性質，在轉租情形下，出租人對租賃物仍享有所有權，應當優先于次承租人的債權，因此，出租人與承租人之間的房屋租賃合同被解除，出租人有權依法收回出租的房屋，次承租人依據轉租合同取得的債權不能對抗出租人的房屋所有權；第四，從實體處理來看，房屋轉租合同一般是由承租人與次承租人訂立的，次承租人履行轉租合同約定的義務也是針對承租人的，在前手房屋租賃合同被解除的情形下，次承租人再向承租人履行支付租金的義務不利于保護房屋出租人的權益，而且現實中此種情形下的轉租合同也是難以實際履行的。故在出租人與承租人訂立的房屋租賃合同被解除的情形下，轉租合同也應予以解除。但是，如果出租人在轉租合同中作為一方當事人簽字認可，或者事后對轉租合同予以追認，或者重新訂立租賃合同，此時的轉租合同已變性為出租人與次承租人之間的房屋租賃合同，該合同效力不應受房屋租賃合同解除的影響。

九、房屋預租合同的效力問題

一般情形下，作為房屋租賃合同的標的物都是已經建成的現房或者存量房，但實踐中以尚未建成的在建房屋或者增量房作為租賃合同標的物的情形在商業地產開發經營中也是普遍存在的，即所謂的房屋預租合同。何謂商品房預租，我國現行法尚缺失定義性規定，一些地方性法規規章中將商品房預租定義為，房地產開發經營企業在新建商品房未辦理房地產初始登記、取得房地產權證前，與承租人簽訂商品房租賃預約協議，并向承租人收取一定數額的預收款的行為。⑦參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《民事審判前沿》，人民法院出版社2014年版，第33頁。

就房屋租賃合同的固有特性而言，承租人承租房屋的目的是占有并使用房屋，房屋租賃合同訂立時，房屋尚未建成承租人自然無法占有使用租賃標的物，因此，許多學者和實務工作者都認為，房屋預租合同不符合合同法規定的房屋租賃合同的基本特征，實質是房地產開發商的一種融資行為。在房地產開發經營實踐中，房地產開發商經常面臨開發資金不足的困境，許多開發商在取得開發土地的使用權和房地產項目后，為了適應項目商圈的市場需求，特別是為滿足商圈內一些商業企業對經營性用房的特殊需要，將尚未開發或者建成的房屋采取買賣、租賃或者合作經營的方式約定房屋建成后，由合作一方所有或者占有使用，其中以租賃方式占有使用建成后的房屋，即房屋預租。房屋預租主要發生于商業地產開發經營中，特別是房地產開發商實行訂單式地產開發的情形下尤為普遍，即房地產開發商按照承租人提出的設計要求、使用需要和建設標準等特定目的，在指定區域內建造特定的房屋，房屋建成之前雙方訂立租賃合同，承租人預付部分租金作為開發商的開發資金。雖然商品房租賃合同訂立時，租賃標的物尚未建成，但從此類合同的目的分析，承租人的最終目的仍是對承租房屋占有使用和收益，而出租人的最終目的仍是為了取得租金收益，故雙方間的主要權利義務符合房屋租賃合同的固有特征，應參照適用房屋租賃的相關規定調整雙方間的權利義務關系。在民法理論上預租合同屬于諾成性質的合同，雙方所建立的是一種在將來履行的附條件的租賃合同關系。房屋預租在商業地產開發經營中屬于一種新興模式，目前我國民事立法中尚無對房屋預租合同的規范性規定，理論界對房屋預租的概念和性質也缺乏統一的界定。在一些商業地產開發比較發達的地區，地方立法中已經對房屋預租作了一些規定。如1997年、1998年上海市分別出臺了《上海市外銷商品房預租試行辦法》《上海市商品房預租試行辦法》等規范性文件，1999年上海市立法機關通過的地方性法規《上海市房屋租賃條例》也對商業地產預租作了明確規定，如其第9條規定，房地產開發企業預租商品房，應當符合商品房預租的條件，并取得商品房預售許可證明。在目前我國對房屋預租合同爭議的處理尚無立法依據的情形下，上述地方性法規或規范性文件的規定具有一定的參照價值。

對于房屋預租合同的效力問題，從目前全國各地法院裁判的相關案例來看，多數裁判意見認為，房屋預租合同只要是雙方當事人的真實意思表示，開發商依法取得房地產項目的合法建設等相關審批文件，一般傾向于認定為有效。如果開發商在預租或者向承租人交付租賃房屋前未取得合法建設手續，特別是未取得建設工程規劃許可手續，應參照最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規定，應依法認定無效。至于房地產開發商將房屋預租前，是否需要取得商品房預售許可手續，上海市等地的地方性法規規章雖然有類似規定，但立法層面上缺乏直接依據，故筆者認為，商品房預租有別于預售，不宜以房地產開發商預租房屋未取得商品房預售許可證明而認定預租合同無效。

關于房屋預租合同約定的租賃期限超過合同法第214條規定的20年，應否認定無效的問題，即房屋租賃合同是否適用合同法規定的租賃期限的問題，有觀點認為，合同法關于20年的租賃期限不適用房屋預租的情況。⑧參見1998年9月《上海市商品房預租試行辦法》第1條。筆者認為，商品房預租合同雖是一種房地產市場的融資行為，但本質上仍屬于房屋租賃合同，也應受合同法規定的租賃期限的規制，但租賃期限何時起算值得研究。如果預租合同對租賃期限的起算有明確約定的，從其約定；如果預租合同對租賃期限的起算沒有明確約定，若從合同成立或者生效時起算租賃期限，顯然對承租人極為不公平，因此，筆者傾向于從出租人將租賃標的物交付，并由承租人占有使用租賃標的物時起算比較公平合理。

十、消防驗收對房屋租賃合同效力的影響

在房屋租賃合同履行中，因出租人出租的房屋未經消防驗收造成火災等事故而產生的爭議，在司法實務中時常遇到，此類糾紛的爭點在于出租人出租的房屋未經消防驗收是否對房屋租賃合同的效力產生的影響，這直接涉及到事故發生后，出租人承擔責任的性質問題。對于該問題，最高人民法院曾于2004年發布了《關于未經消防驗收合格而訂立的房屋租賃合同如何認定效力的復函》（〔2003〕民一他字第11號），該復函就房屋租賃合同未經消防驗收或者消防驗收不合格是否影響房屋租賃合同效力問題，應區分不同情形分別對待：對于《消防法》第10條規定的必須經過公安消防機構驗收的租賃房屋，未經消防驗收或者驗收不合格的，所訂立的房屋租賃合同應認定無效；對不屬于法律規定必須消防驗收的租賃房屋，未經消防驗收合格不應認定房屋租賃合同無效；租賃房屋用于開設經營賓館、飯店、商場等公眾聚集場所的，向當地公安消防機構申報消防安全檢查的義務人為該企業的經營者，但租賃標的物經消防驗收合格不是認定房屋租賃合同效力的必要條件。該復函因與最高人民法院下發的《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》相沖突，于2013年4月被廢止。因《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》未涉及消防驗收是否影響房屋租賃合同效力的問題，故時下司法實務中對于租賃房屋未經消防驗收或者消防驗收不合格是否影響房屋租賃合同效力問題，各地法院的認識和裁判標準不盡統一。就房屋租賃合同的法理而言，出租人應負有對租賃房屋的權利瑕疵擔保責任，即出租人出租房屋前，應當根據出租房屋的性質和用途，依據相關法律規定履行相關義務，辦理好出租房屋的相關行政許可手續，使得房屋滿足法律規定的交付使用條件。房屋出租人未依法履行相關法定義務不應對房屋租賃合同的效力產生影響，否則不僅危及交易安全和秩序，而且損害房屋承租人的合法權益。但畢竟房屋的租賃行為不單純是當事人間的意思表示行為，特別是利用租賃房屋從事經營性活動，涉及到社會公共利益的維護和社會公眾權益的保障，因此，現行法律對不同性質和用途的房屋在使用許可上設置了不同的強制性條件，若當事人間的意思自治行為違反了法律規定的強制性條件將受到國家公權力的干預和否定性評價。因此，筆者認為，盡管《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》對消防驗收是否影響房屋租賃合同的效力問題未置明文，但基于維護社會公共利益的需要，對消防法規定的必須經過消防驗收的租賃房屋，未經消防驗收或者驗收不合格應當對當事人間訂立的房屋租賃合同效力給予否定評價。對此2008年修改的《消防法》第13條規定，按照國家工程建設消防技術標準需要進行消防設計的建設工程竣工，依照下列規定進行消防驗收、備案：（一）本法第十一條規定的建設工程，建設單位應當向公安機關消防機構申請消防驗收；（二）其他建設工程，建設單位驗收后應當報公安機關消防機構備案。該條第2款規定，依法應當進行消防驗收的建設工程，未經消防驗收或者消防驗收不合格的，禁止投入使用。《消防法》第11條規定的應當進行消防驗收的建設工程是指國務院公安部門規定的大型的人員密集場所和其他特殊建設工程。按照消防法的上述規定，對于《消防法》第11條規定的房屋建設工程交付使用前必須進行消防驗收，未經消防驗收或者驗收不合格的嚴禁使用；其他房屋建設工程經建設單位驗收后報公安機關消防機構備案。該規定應理解為消防法的效力性強制性規定，未經消防驗收或者驗收不合格的房屋建設工程出租的，所訂立的房屋租賃合同應認定無效。

十一、劃撥建設用地使用權轉讓合同的生效要件問題

依照《城市房地產管理法》第23條和《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條的規定，辦理建設用地使用權的行政審批手續是劃撥建設用地使用權轉讓合同的生效要件，未經前置審批，訴訟前也未辦理合同效力補正手續的劃撥建設用地使用權轉讓合同應依法認定無效，這是確認劃撥建設用地使用權轉讓合同效力問題的一般原則。司法實務中經常遇到的問題是如何理解和適用政府行政主管部門的前置審批，對此各地政府行政主管部門的具體做法不盡統一，有的是下發正式批準文件，有的是為受讓人辦理建設用地使用權出讓手續或者直接與受讓人訂立土地使用權出讓合同，還有的是直接收取土地出讓金后對建設用地使用權變更登記等。對此現行法律法規及部門規章等均未置明文。筆者認為，對政府主管部門的審批手續應采取寬泛靈活的理解，除具有審批權限的政府主管部門下發批準文件屬于辦理前置審批手續的外，具有審批權限的政府主管部門直接為受讓人依法辦理了建設用地使用權出讓手續或者物權登記手續，均視同政府行政主管部門批準了劃撥建設用地使用權的轉讓行為。因為具有審批權限的政府主管部門為受讓人辦理建設用地使用權出讓手續，等于有批準權的政府部門同意劃撥建設用地使用權入市交易，劃撥建設用地使用權變性為出讓建設用地使用權，至于受讓人是否向政府部門支付土地出讓金對劃撥建設用地使用權轉讓合同的效力沒有影響；有批準權的政府部門為受讓人辦理物權登記手續，將劃撥建設用地使用權變更登記在受讓人名下，并收取了受讓人支付的土地出讓金，此時受讓人取得的建設用地使用權性質發生了變化，滿足了劃撥土地使用權入市交易的條件，對轉讓人的處分行為視為認可。總之，在處理劃撥建設用地使用權轉讓合同糾紛時，對法律規定的政府部門的前置審批手續不必苛求為正式的批準文件，只要是具有批準權的政府主管部門對劃撥建設用地使用權的轉讓表態同意，且政府主管部門的同意符合法定職責的要求，均應視為履行了前置審批程序，這也是目前司法實務中的普遍做法。

劃撥建設用地使用權人以劃撥建設用地使用權作為出資與他人合作開發房地產的，視為劃撥建設用地使用權轉讓的一種特殊形式，《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條對此種合資合作開發房地產合同的效力作了明確規定，類似合同的前置審批手續可以按照前述理解予以處理。但是實務中值得注意的一個問題是，此種合同效力受到限制應主要限于合作開發的房地產用于向社會公開銷售的情形，也就是說，劃撥建設用地使用權人以劃撥建設用地使用權作為出資合作開發房地產，目的是通過開發建設商品房向社會銷售而獲得收益，違反了劃撥建設用地使用權的特定用途，使用權人與他人訂立的合作開發房地產合同若未取得有批準權的政府部門前置審批，應認定無效，但是，劃撥建設用地使用權人以土地出資與他人合作建設的房屋非用于向社會銷售，而是與開發方約定房屋建成后自行使用。筆者認為，此種情形下劃撥建設用地使用權人與他人訂立的合作開發房地產合同不違反劃撥建設用地使用權的特定用途，建設用地使用權人也不以獲得開發收益為目的，不宜認定合作開發房地產合同無效。