建設工程領域因掛靠關系引發的民事責任問題研究

史智軍

一、研究對象：掛靠人和被掛靠人對外承擔的責任形式

就建設工程領域而言，因其建設成果時常涉及公共利益和公眾安全，故我國相關法規、規章對該領域的承包方或施工方都設定了資質準入制度。在此前提下，是否具備相關資質就成了能否在建筑市場分得一杯羹的重要基礎，于是在利益的驅動下，諸多有資質的企業和無資質的實際施工人（企業或個人）一拍即合，相互串通，形成了我國建筑市場的掛靠現象。在建設工程領域，所謂掛靠，簡單言之，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬工程。①陳旻：《建設工程案件審判實務與案例精析》，中國法制出版社2010年版，第18頁。

在掛靠的背景下，雖然掛靠人自己組建施工隊甚至墊付資金，但對外一般以被掛靠人的名義承攬工程、進行施工，從而形成了“表里不一”的假象。在“假象”持續過程中，從民事法律事實的角度分析，掛靠人不可避免的會遭遇兩種行為，即合同行為和侵權行為，進而發生合同之債和侵權之債，然面對上述債務，掛靠人和被掛靠人應當以何種形式承擔責任就成為了司法實踐必須面對的復雜問題。

關于合同行為。具體而言，可大致再分為兩類，其一是掛靠人參與的建設工程施工合同；其二是掛靠人從事的與施工相關的一系列輔助和衍生行為，如相關設備材料的買賣、租賃合同。對于建設工程施工合同，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》）第1條的規定，“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”將導致合同無效。合同無效后，依據承發包階段的不同，掛靠人、被掛靠人需要面臨的相對人包括發包人、總承包人、分包人，面對上述相對人因合同無效產生的損失，掛靠人和被掛靠人應當承擔連帶賠償還是擇一主體承擔？依據何在？

對于與施工相關的租賃、買賣合同，如果掛靠人以自己的名義或者被掛靠人的名義對外簽訂，合同的效力是否會因掛靠行為遭受否定性評價？進而，此類合同中，掛靠人和被掛靠人對于合同相對方的債權應當承擔連帶責任還是擇一主體承擔？依據何在？

關于侵權行為。具體而言，也可大致再分為兩類，其一是掛靠人施工過程中造成了第三人損害；其二是掛靠人施工過程中造成了雇員損害。此時，掛靠人和被掛靠人對于受害者應當承擔連帶責任還是擇一主體承擔？依據何在？在掛靠現象大量存在的前提下，上述問題在司法實踐中也頗具普遍性，然而，各地法院對此并未形成統一性的觀點。

二、實踐分析：裁判標準的異化和依據缺乏并存

（一）與合同行為相關的責任承擔

關于建設工程類糾紛，多地高院先后頒布過一些指導性的意見，其中對于掛靠而引發的責任承擔也多有涉及，總體而言，可歸納為以下三種具有代表性的意見。

第一種意見以北京為代表?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第20條規定：“不具有資質的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質的建筑施工企業（被掛靠人），并以該企業的名義簽訂建設工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發包人支付工程款，法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發包人在欠付工程款范圍內承擔給付責任。因履行施工合同產生的債務，被掛靠人與掛靠施工人應當承擔連帶責任。掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，按照《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》第47條規定處理。”《北京市高級人民法院關于審理民商事案件若干問題的解答之五》第47條規定：“合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者和被掛靠者承擔連帶民事責任，如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任；合同相對人只起訴被掛靠者，被掛靠者對外應先行承擔民事責任；在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權?！?/p>

第二種意見以江蘇為代表?！督K省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第25條規定：“掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。”

第三種意見以福建為代表。《福建省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》第3條規定：“掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任?！苯Y合掛靠人和被掛靠人的經濟實力，一般而言，該條規范中的“但書”情形，在實踐中缺乏適用的土壤。

分析上述兩種涉及連帶責任的代表性意見，可見其共同的特點體現為：其一，連帶責任的適用范圍模糊。上述兩種意見中，均提到因履行施工合同產生的民事責任或債務，由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任。然而，因“履行”施工合同而產生的民事責任（債務）的含義當如何理解？是否包括履行過程中產生的侵權之債或購買、租賃合同之債？對此，實踐中當會存在不同的解讀。其二，連帶責任的規范性來源缺乏。與其他責任形式相比，連帶責任的“波及”范圍較廣，故為了限制該種責任的適用范圍，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）在第178條第3款明確規定“連帶責任，由法律規定或者當事人約定”，可見，連帶責任的承擔需要具有明確的“法定性”或“約定性”。然而，上述規范性文件在明確掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任的同時，對其規范性來源卻并未作出表述。

分析上述福建高院的規范性意見，其雖從相對性的角度明確了被掛靠單位的合同責任，然并未對相應的行為基礎進行分析，進而導致如下疑問的產生：掛靠人雖以被掛靠人的名義對外簽訂合同，然如果不構成表見代理時由被掛靠人承擔責任的依據何在？

（二）與侵權行為相關的責任承擔

掛靠人施工過程中發生的侵權行為，如上文所述，主要包括兩種情形，即第三人權益遭受侵害和雇員權益遭受侵害。

針對上述情況，筆者查詢發現高級法院層面的規范性意見極少，各地的裁判觀點主要反應在案例當中。對于第三人權益遭受侵害的情形，主要存在兩種裁判觀點。第一種觀點認為，由于出借資質的行為存在，被掛靠人存在過錯，故對于掛靠人造成的第三人損害，二者應當承擔連帶責任；第二種觀點認為，《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第91條規定，“在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權責任”，依照或參考上述規定，應當由實際施工人即掛靠人對第三人承擔侵權責任。

對于雇員遭受侵害的情形，較為復雜，其中不僅涉及到掛靠人、被掛靠人，尚涉及到發包人。實踐中，雇員為了最大限度的獲得賠償，時常會將雇主（掛靠人）、被掛靠人、發包人等一并作為被告起訴至法院，并要求承擔連帶責任。如果發包人對于掛靠的事實并不知曉，此時責任的承擔主要存在于雇主（掛靠人）和被掛靠人之間，對此主要有兩種裁判觀點，第一種觀點認為，雇傭與掛靠并非同一法律關系，且雇員遭受侵害與被掛靠人之間也無因果關系，所以雇員遭受侵害應當由雇主（掛靠人）承擔賠償責任；第二種觀點認為，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）第11條規定，“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”被掛靠人明知掛靠人不具備資質，依然同意掛靠人利用其資質從事施工行為，故參照上述司法解釋的規定，應當由掛靠人、被掛靠人對于雇員承擔連帶賠償責任。

三、理論闡述：掛靠關系的法律屬性和責任的形成基礎

（一）掛靠關系的法律屬性

對于掛靠的判斷，概括而言，實踐中存在兩個層面的認定標準。

其一是具有司法意義的認定標準，主要來源于最高人民法院的司法解釋和各地高院的指導性意見，雖各地稍有差異，然大致內容趨于一致。其二是具有行政意義的認定標準，即各地的行政監管部門在查處、處罰掛靠行為時遵循的標準，其主要來源于住房城鄉建設部發布的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的規定。無論司法抑或行政的標準，雖具體細節存有差異，然其核心要素都在于實際施工人借用了其他施工單位的資質。對于上述借用導致的掛靠人和被掛靠人之間的法律屬性，即當如何從法律層面判斷二者之間的關系至關重要，因為其直接影響著二者的內外責任判斷。對此，實踐中有觀點認為，掛靠人和被掛靠人之間可認定為代理關系，進而適用《民法總則》第167條的規定“代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任”，此亦是掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任規范基礎。

然筆者認為，上述觀點有失偏頗，無論概念屬性抑或法律本質，掛靠與代理二者之間都存在諸多區別。

首先，二者的概念屬性不同。代理是具有明確內涵的法律意義上的概念，是法律條文中的規范用語。而掛靠一詞，并非嚴格意義上的法律概念，只是對當下特定領域實踐的抽象化歸納。

其次，二者的發生基礎不同。代理的要旨在于，行為人以被代理人的名義實施法律行為，法律效果直接歸屬于被代理人。②朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第328頁。一般而言，本人授權代理人的行為本身并不違法，只是代理人的代理行為違反了法律規定，進而構成了連帶責任的基礎。而掛靠關系中，掛靠人和被掛靠人之間只是為獲取利益的相互利用，這種“授權”自始就是違法行為和無效行為，故而也就失去了繼續判斷代理行為是否合法的基礎。

最后，二者的目的不同。代理人的行為本質是為被代理人服務，最終目的是為了被代理人的利益。而掛靠人需要向被掛靠人繳納一定的管理費，進而利用被掛靠者的身份，其目的并非為被掛靠人服務，而只是為自己謀取利益。

故此，從法律屬性的角度審視，掛靠者和被掛靠者的內部關系并非代理，而是形成了一種借用合同關系，借用的標的物是建筑資質?！吨腥A人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第26條規定“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程?！苯Y合我國的司法實踐和上述法律規定，應當認定建筑資質的借用行為違反了我國法律法規的強制性規定而無效，所以，掛靠者和被掛靠者之間就資質借用的合同法律關系也是無效。

（二）責任的形成基礎

在因掛靠導致建設工程施工合同無效之后，依據進度不同，掛靠人和被掛靠人需要面對的債權人主要有二。其一是面對合同“上游”即發包人；其二是面對合同“下游”，即分包人。此時，發包人或分包人再主張相應的損失時，無疑已缺乏合同基礎，但發包人、分包人可依照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的基本原理和規范內容，以締約過失理論為基礎，向掛靠人、被掛靠人主張賠償損失的責任，只不過需要進一步探討的是締約過失能否產生連帶責任。

關于施工過程中，掛靠人與第三人簽訂的相關設備、材料的買賣、租賃合同，尚需區分以下兩種情形。其一，掛靠人以被掛靠人的名義簽訂上述合同；其二，掛靠人以自己的名義簽訂上述合同。對于上述兩種情形，首先需要分析的是掛靠行為的存在對于合同效力本身是否產生影響。依據前文分析，掛靠對于合同效力的影響，其法律基礎是《施工合同司法解釋》第1條和《建筑法》第26條的規定。然而，分析上述法律規定，可見其關注角度均在于掛靠行為對于建筑工程施工合同的影響，對于掛靠人為施工需要而簽訂的買賣、租賃合同并未進行規制。

此外，從立法者對建筑市場掛靠行為亂象的治理目的來看，設備、材料的購買、租賃行為也非與資質相關的行政監管范疇。故此，無論從效力規范的內容還是目的，都可判斷出掛靠行為的存在對于買賣、租賃合同的效力當不產生影響。故此，在合同有效的前提下，掛靠人、被掛靠人與合同相對人之間的責任形成基礎在于合同法律關系。如果掛靠人施工過程中建筑倒塌，或者造成了第三人及其雇員遭受人身損害，此時掛靠人、被掛靠人與受害人之間的責任形成基礎無疑是侵權法律關系，只不過需要考察侵權行為的具體構成和責任承擔方及承擔方式。

四、路徑探索：連帶責任的法定和合同相對性的恪守

（一）合同行為引發的責任承擔規則

1.建設工程施工合同。依據上述分析，建設工程施工合同因掛靠被確認無效后，合同各方責任承擔的基礎當在于締約過失，具體到法律規范，涉及到《合同法》第42條和第58條，前者規定“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；有其他違背誠實信用原則的行為”，后者規定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。③李中原：《締約過失責任之獨立性質疑》，載《法學》2008年第7期。

關于締約過失引發的責任形式是否可作為侵權對待，是否包括連帶，雖然理論界尚存一定爭議，然立足實踐，可發現我國部分法律規范對于締約過失產生連帶責任采取了認可的態度，舉例如下：

其一，《建筑法》第66條規定“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”。掛靠導致建設工程施工合同無效后，如果掛靠人的施工不符合質量標準造成了發包人財產損失，依據上述規定，掛靠人、被掛靠人需要承擔連帶責任，究其責任基礎，無疑當是締約過失。

其二，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第7條規定“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一?！睋：贤瑹o效后，擔保人與債務人承擔的責任性質無疑屬締約過失，且依據上述司法解釋的規定，責任形式當是連帶。

故此，綜合上述分析，遵從同一邏輯，在建設工程領域，如果因為掛靠導致了建設工程施工合同無效，那么掛靠人和被掛靠人的串通、利用行為無疑存在過錯，兩者對于合同相對方因為合同無效所遭受的損失，也當承擔連帶賠償責任。但同時亦需明確，依據合同無效后各自對過錯承擔后果的基本法理，如果發包人在訂立合同時明知掛靠事實的存在，也應為此承擔相應的責任。

從現有法律規定和邏輯推演的角度，上述結論應無問題，也是司法實踐中諸多地方法院采取的裁判思路。然不可忽視的另一個法律前提是：雖然遵從高院的規范性文件是下級法院現實可行的不二選擇，然如果從法律的角度審視，連帶責任是否可基于推演或規范性文件產生？連帶債務的發生根據有兩類，一是約定連帶債務，二是法定連帶債務。④郭曉霞：《連帶責任制度探微》，載《法學雜志》2008年第5期?；诖?，《民法總則》第178條第3款規定：“連帶責任，由法律規定或者當事人約定”。由此可見，連帶責任具有一定的“嚴苛性”和“波及性”，故《民法總則》賦予了其法定性或約定性的身份。至于“法律”一詞的具體內涵當如何理解是另外可探討的問題，然至少在司法解釋均未有規定，當事人也未有約定的前提下，直接在掛靠人、被掛靠人之間適用連帶責任恐難以在規范層面自圓其說。故此，在法律邏輯和理論均無明顯障礙的前提下，連帶責任能否順利以法定者的“身份”突圍，依賴于司法解釋和法律層面的盡快明確。

2.買賣、租賃類合同。在掛靠行為對此類合同的效力不構成障礙的前提下，責任的判斷基礎當依據合同產生。作為材料、設備的出賣人、出租人只需要判斷合同的相對人即可，至于對方是否存在掛靠的情形，并非出賣人、出租人需要考慮的范疇，對于合同的履行也不會產生本質影響。

具體而言，如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂合同，當依照《合同法》的規定，結合簽訂合同時掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、外觀宣示和合同相對方的善意與否等因素，判斷交易過程是否構成了表見代理。⑤周凱：《表見代理制度的司法適用——以涉建設工程商事糾紛為對象的類型化研究》，載《法律適用》2011年第4期。如果構成表見代理，則當由被掛靠人承擔合同責任；如果不構成表見代理，則當由實際履行方即掛靠人承擔合同責任。如果掛靠人以自己的名義簽訂合同，則對于合同相對人而言，當嚴守合同的相對性原則，直接向掛靠人主張相應的權利即可。故此，此類合同中，如果讓掛靠人、被掛靠人對于合同相對方承擔連帶責任，則不僅缺乏法律的規范基礎，且從合同的角度也難以找尋依據。

由上分析可知，在合同之債中，掛靠人和被掛靠人對外承擔的責任形式分為兩種，一種為連帶責任，一種為合同相對方責任。連帶責任存在于因掛靠行為導致建設工程施工合同無效的情形中，其產生基礎在于締約過失理論，雖被實踐廣泛采用，然尚需法律身份。合同相對方責任存在于掛靠行為對于合同效力并不產生影響的買賣、租賃類合同關系中，其產生基礎在于合同，具體相對方的確定依賴于表見代理的判斷是否成立。

（二）侵權行為引發的責任承擔

1.掛靠人在施工過程中因為建筑物倒塌造成第三人損害?！肚謾嘭熑畏ā返?6條規定：“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償”，由此可見，由于建筑物倒塌對他人形成的損害，建設單位與施工單位承擔的責任性質為連帶。然而，需要考慮的是，在掛靠存在的前提下，施工單位應如何認定？對此，筆者認為，此處的責任承擔當結合《侵權責任法》第86條和《建筑法》第66條的規定，即施工單位當包含掛靠人和被掛靠人兩個主體，故對于建筑物倒塌導致的第三人損害，應當由建設單位、掛靠人、被掛靠人對外承擔連帶賠償責任；對內，三方依照各自的過錯程度分擔責任。

2.掛靠人在施工過程中因為施工行為導致第三人損害。掛靠人在施工過程中，由于行為不當造成第三人人身和財產損害的情況并不鮮見。此時，如果受害人要求掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任能否支持？綜合上述建筑物倒塌的規定，《侵權責任法》的立法邏輯當在于建筑物的倒塌后，作為建筑物的建設方和施工方，都難辭其咎，于第三人而言，二者對于建筑物的質量均存在過錯，構成了共同侵權。遵從此一邏輯，在法律已經命令禁止出借資質的前提下，被掛靠人依然從事違法行為，進而導致掛靠人施工并發生侵權行為，故此，掛靠人和被掛靠人也當因此被認定構成了共同侵權，進而引用《侵權責任法》第8條的規定，由掛靠人和被掛靠人對于第三人承擔連帶賠償責任。

3.掛靠人在施工過程中因為施工行為導致其雇傭人員損害。掛靠人的雇員在施工過程中因施工行為遭受人身損害，此時的責任承擔者如何判斷，被掛靠者是否應當承擔連帶賠償責任？一般而言，雇員在從事雇傭活動中遭受損害，無論依照《侵權責任法》還是《人身損害司法解釋》，雇主即掛靠人都應當承擔相應的責任。但被掛靠人是否應當承擔連帶責任，目前并無明確的法律規定，司法實踐中被掛靠人承擔連帶和不承擔連帶責任的案例均大量存在。

在雇員因安全生產條件遭受人身損害時，其中重要的誘因之一當在于被掛靠人出借資質給不具備安全生產條件的實際施工人，從而將雇員置于了較為危險的建筑境地，故此，筆者認為，從法律規范對于掛靠行為的否定性評價和規范建筑市場的立法目的出發，當以《侵權責任法》關于共同侵權的規范為基礎，由被掛靠人和掛靠人對雇員承擔連帶賠償責任，但是從連帶責任的法定身份出發，筆者更贊同在以后的司法解釋或法律修正中對上述情形做出更為具體的規定。

4.發包人明知掛靠時的責任承擔。如果發包人對于掛靠情形并不知曉，發包人對于掛靠人的雇員遭受人身損害自無承擔責任的法律依據。反之，如果發包人對于掛靠情形明確知曉，則對其過錯難以回避?！度松頁p害司法解釋》第11條第2款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！?/p>

對于安全生產生產事故的認定，2007年10月9日，國家安全生產監督管理總局發布了《關于生產安全事故認定若干意見問題的函》，其中細化了一些有爭議的認定領域，其中包括“由建筑施工單位（包括無資質的施工隊）承包的農村新建、改建以及修繕房屋過程中發生的造成人身傷亡或者直接經濟損失的事故，屬于生產安全事故”，舉重以明輕，由此可知，建筑施工過程中發生的人員傷亡當然屬于安全生產事故。故此，如果發包人明知掛靠事實的存在，則必然知曉實際接受發包的掛靠者沒有資質，依照上述規定，發包人應當對掛靠人雇員遭受的損害承擔連帶賠償責任。當然，依據上述分析，此時被掛靠人更難逃其責。所以，此種情形下，發包人、掛靠人、被掛靠人均應當對于雇員承擔連帶賠償責任。