《大清新刑律》草案簽注研究

李 娜

（225000 揚州大學 江蘇 揚州）

一、大清新刑律制定的背景

（1）在1902～1905年中，清政府一方面考慮到變革法律，另一方面對于封建帝制也沒有真正的改變，因此在某種程度上改革有局限。在范圍受局限的情況下的刑律改革分為兩個方面：一是改變舊律例；二是為刑法制定作準備。

（2）清末預備立憲以后，刑事法律的改革全面開始。效仿德國日本的近代刑法改革經驗，大量刪減舊律，編寫《大清現行刑律》，在體例和形式上相對于舊律做了調整和改進，但是基本精神和原則制度都沒有改變。為了懲戒新的犯罪，清政府也相對的制定了單行刑事法規。如在閉關鎖國被打破以后，國內出現了許多他國錢幣，但是舊律里面沒有針對國外貨幣的犯罪條例，在這樣的情況下相應的制定了對于他國貨幣犯罪的單行法規以制裁此類犯罪。翻譯大量外國刑法，尤其是日本刑法，為制定新刑法作準備。

二、簽注的概況

一份簽注包括原奏和所附清單。原奏是對于修改的草案的整體性的建議，清單多是一些個別建議，鑒于最高統治者日理萬機，所以在重視程度上更加的重視原奏，而對于清單的意見可能就是一帶而過了。所以本文也就著重介紹原奏了。一般而言，原奏與清單的意見是一致的，但也有例外的情況。

在所有對刑律草案發表意見的簽注奏折中，最早的一份是學部的奏折，同時也是反對最強烈的。在修律的目的上面，[1]學部認為草案關注領事裁判權是不對的，通過修律而改變領事裁判權是不可能的，并非必須將中國舊律精髓棄之不顧，全部抄襲外國格式條款。不應該當西方列強的傀儡，領事裁判權也不是靠巴結就能取回的，在簽注中也舉例了日本學習國外法律的例子，世界上本就沒有萬能的法律。所以，保留《大清律例》中對于綱常倫紀的相關內容，對于領事裁判權的收回沒有妨害。

關于其他地方上的原奏主要有：[2]江蘇原奏認為刑律的修訂一方面要考慮本國的政治，另一方面要兼顧西方國家的形勢，可以將這個當成草案適用與否的標志；浙江原奏認為中國的舊律應該修改，對于反應強烈意見不合的地方應該及時地予以改進；安徽原奏的意見是為了領事裁判權問題而修律是不科學的，我們應當結合本國實際情況對于西方法律應該取其精華去其糟粕，而不是單純的生搬硬套。

三、簽注的影響

簽注并沒有得到全部的認可，但憲政編查館在核定過程中和資政院審議的過程中予以采納，如以下事項。

（1）五服圖事項。《大清刑律草案》刪除了《大清律例》名例律前六張圖、納贖諸例圖、五刑圖、喪服圖等諸圖。學部簽注認為并不應該刪除，但修正案沒有對此進行回應。《大清新刑律》在總則編前完整的保留了《大清律例》中的喪服圖和斬衰、齊衰等服制的規定。

（2）刑事責任年齡的事項。草案中的11條規定凡未滿16歲的人的行為不為犯罪，招致了學部、安徽、湖南等簽注的強烈反對，認為全不為罪的年齡過寬。對簽注提出的4條理由：教唆之事日出、感化主義尚早、幼年犯重大之罪不可不罰、戶口清查不易適啟規避之階，修正案都一一予以反駁。在如此壓力之下，修正案才將未滿16歲改為未滿15歲。憲政編查館核定時認為，修正案“總則于不論罪推及十五歲年齡，恐有弊端”，于是將未滿15歲改為未滿12歲，并增加了“或未滿十六歲人”得減本刑一等或二等的規定。這就使得《大清律例》所規定的7歲、10歲、15歲三等差的刑事責任年齡更為接近了。

（3）死刑孕婦沒有法部的命令不得執行事項。草案第40條規定“凡孕婦受死刑之宣告者，產后經過一百日，非受法部之命令不得執行”。兩廣、浙江簽注對此予以反對，但此意見修正案未予以采納，《大清新刑律》則將此條刪除，顯然是受了簽注的影響。

（4）對尊親屬犯罪的事項。[3]關于草案對于尊親屬犯罪的規定，很多簽注認為量刑過輕，有違反中國的禮教倫常，修正案加重了對尊親屬犯罪處罰的規定。憲政編查館認為核定時還不夠完密，至誣告有告輕告重之誅，蓋科本條最重之刑未為允洽。核定案于第31章“妨害安全信用名譽及秘密罪”增加了一條誣告尊親屬加等治罪的規定，但簽注關于子孫違反教令入罪的意見仍未被采納。

（5）外患之罪的事項。草案第122條規定：[4]“凡通謀于外國使得對中國開戰端或與敵國抗敵中國者，處于死刑或無期徒刑或一等有期徒刑。”對此，陸軍部、兩廣、湖南等簽注都認為“刑分三等，范圍太大，應專處死刑”，但修正案并未采納，《大清新刑律》改處唯一死刑。

[1]鄭秦.清代法律制度研究[M].中國政法大學出版社,2000.

[2]高漢成.簽注視野下的大清刑律草案研究[M].中國社會科學出版社,2007.

[3]高漢成.《大清新刑律》與中國近代刑法繼受[M].社會科學文獻出版社,2015.

[4]《大清法規大全》[R].臺灣考正出版社.1972.

作者簡介：

李娜（1994～ ）女，漢族，江蘇鹽城人。研究方向：法律。