“三權分置”下推進農村承包地法律制度改革的思考

黃 民

（200444 上海大學法學院 上海）

一、我國承包地制度的由來

我國農村承包地制度來源于上個世紀80年代初的家庭聯產承包責任制（俗稱“包產到戶”）。我國1993年《憲法》修訂案中規定：“農村中的家庭聯產承包為主的責任制和生產、供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群主集體所有制經濟”。2002年制定的《土地承包法》更是將土地承包制度以一門單獨法律的形式固定下來。在我國目前的法律規范中，無論是《農村土地承包法》，還是《物權法》《草原法》《漁業法》《森林法》等法律，都是把農地承包權規定為農民的基本權利，這種權利雖然派生于集體所有權，但這是一種相對獨立的承包權。

二、“三權分置”改革的概述

如果說改革開放之初的家庭聯產承包責任制是將農地所有權和承包權相分離的“兩權分置”，那么在改革開放新時期將農地所有權、承包權、經營權相分離，那就是“三權分置”了。筆者認為，這是我國新時代農地改革的一個偉大創舉。“三權分置”是指所有權、承包權、經營權三權分置，其中的經營權可以自由流轉。以前農村的農用地一般是所有權與承包權分離，而現在又新增了經營權，賦予了經營權以法律地位，目的就是要放活經營權。而放活經營權的目的就是提供土地利用率，促進農業發展。“三權分置”最早從黨的十八屆三中全會開始部署，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》上提出：“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”。其后，《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》等意見相繼提出：“穩定承包權，放活經營權，允許以承包土地的經營權向金融機構抵押融資”等。目前，農村土地的“三權分置”已經成為學術界的研究熱點。

三、現有承包地制度存在的問題

任何改革都是要針對問題著手，承包地法律制度的改革也是如此。本文認為，目前我國的承包地法律制度存在立法與實踐兩個方面的問題。

（一）立法問題

我國關于承包地制度的法律規范主要有：《憲法》《物權法》《土地承包法》等，以及國務院及其部門、全國各地的法規、規章、規范性文件等。目前，我國關于承包地的法律規范還不是非常完善，部分法律規范還存在一些問題。主要問題如下：

第一，農地經營權流轉的方式規定得不明確。筆者查閱我國所有關于承包地的法律規范，發現現行法律規范沒有對農地經營權流轉的方式作出過規定，但是我國法律允許了以家庭為單位的土地承包經營流轉模式，這就使得在農地經營權流轉的實踐過程中，經常出現互換、轉包等混亂的形式，極容易造成土地糾紛，也極容易被不法者利用法律上的漏洞來侵犯他人的合法權益，這會大大影響到農村的發展。

第二，關于承包地的法律規范不完整。目前，我國關于承包地的法律規范主要有：《農業法》《土地管理法》《農村土地承包法》。但是，這些法律規范針對承包地“三權分置”的內容非常少，尤其是土地經營權如果要進行抵押是很缺乏法律的依據的。《農村土地承包法》第32條規定，家庭承包的土地的承包經營權只可流轉，沒有抵押的權能。《物權法》規定，以公開協商、拍賣、招標等方式取得的土地承包權可以抵押，而耕地這種集體所有的土地使用權仍不得抵押。《擔保法》也規定，如果土地使用權由集體所有，是不得抵押。雖然國家“三權分置”改革準備賦予農民對承包地經營權的抵押、擔保的權能，但還處于早期的探索環節，很多法律規范沒有修改到位，所以承包地經營權的抵押在法律還幾乎是空白，在實踐中會陷入“無法可依”的尷尬境地。

（二）實踐問題

在承包地實行“三權分置”改革的實踐過程中，我們會產生一些問題和不足。

第一，農村集體成員資格權的取得混亂。在實行“三權分置”改革過程中，我們需要對承包地的承包權、經營權予以確權登記。而承包地的承包權必須是由本村集體的成員才能享有，但是經營權可以流轉給村集體組織以外的成員。在這個過程中，我們需要對當事人是否具有村集體成員資格進行確認。現實中，由于有的農戶遷入遷出次數頻繁、有的農戶轉入城鎮戶口卻仍然享受著村集體的福利，是否具備村集體成員資格可能會很模糊。所以這方面的模糊，會給后續工作帶來混亂。

第二，承包地的確權登記不一致。在進行“三權分置”改革的過程中，我們要推行農地經營權的流轉。那么，在農地經營權流轉的時候，我們就有必要確定土地的面積和承包權的歸屬權。由于，現在第二輪承包地的面積，基本上按照第一輪承包期限到期時的人口數目為依據進行分配的，到現在已過20年的時間了，人口數目變化很大，那么土地的調整就十分復雜。有的地方按照現有人口數進行了重新調整，但有的地方認為“承包地在30年期限內不變”而未對土地進行調整。所以在重新確權登記的過程中，全國各地往往處理不一致，完全沒有統一標準。

四、承包地法律制度改革的建議

（一）將土地承包期延長落到實處

中共十九大之后，我國再次延長了土地承包期30年。我國土地承包期限共經歷過3個階段，延長過2次。第一輪土地承包期限為15年（從1983年至1997年），第一輪土地承包期到期后，延長了30年，所以第二輪土地承包期是30年（從1997年至2027年）。在中共十九大之后，國家又將第二輪土地承包期再延長30年（從2027年至2057年）。筆者對這種延期的做法表示贊揚。因為土地承包期限延長，有利于提前穩定農民的承包經營預期，給廣大農民吃了一顆定心丸。

孫憲忠教授認為：“長久不變在法理上是行得通的”。雖然土地承包經營權是從集體所有權中派生出來的，但土地并不一定就因此遲早必須要回到集體手中。我贊同孫憲忠教授的這種觀點。我和孫憲忠教授都認為，農民集體土地所有權最初是從農民入社這一歷史事件中得來的，所以實際上并不是農戶的地權來源于集體，恰恰相反，是集體的地權來源于農戶。正是因為如此，“土地承包權長久不變、期滿后自動續期”這在法理上是講得通的。有的地方官員主張對“土地承包期”進行不斷地調整，遲早要將承包所有權收歸集體，這種主張會嚴重損害農民的利益。本文認為，我們對此應有清楚的認識，堅決糾正錯誤的觀點，嚴格將土地承包期延長的政策落實到位。

（二）在法理上探討承包權與經營權分離的合理性

2008年中央一號文件《中共中央國務院關于切實加強農業基礎建設進一步促進農業發展農民增收的若干意見》指出，要認真開展延包后續完善工作，確保農村土地承包經營權證到戶。對土地承包經營權確權說明，中央將土地承包經營權視為一種單獨的基本權利。但這僅僅是將“土地承包經營權”視為一種單獨的基本權利，并沒有更細致地將“土地承包權”和“經營權”都分開視為一種單獨的基本權利。因此，本文認為，要實現“三權分置”，就必須要在法理上探討承包權與經營權分離的合理性。

本文認為，應在法理上將經營權單獨視為一種物權。如果將其視為債權，可能會影響到抵押和流轉。將“土地承包權”和“經營權”分開，原有的“土地承包經營權”將喪失，這也符合“一物一權”的物權原則。將“土地承包權”和“經營權”分開，并將“經營權”視為一種單獨的物權，這有利于推動經營權的抵押，保障土地經營者的合法權益，推動土地適度規模化經營。

（三）探討實現“三權分置”的多種形式

本文認為，“三權分置”的實現，關鍵在于經營權流轉的實現。因此，本文認為，“三權分置”的實現形式不僅僅只有一種，可以是多樣化的。“三權分置”的實現形式有以下幾種：

第一，租賃承包型，是最主要的實現形式。它是指由農地經營者直接與農戶簽訂土地租賃協議，進行農業規模化經營。這種直接協商簽訂租賃協議的形式，需要由經營者去直接面對所有的農戶，談判成本較高，具有較強的自發性和不確定性。或者還可以由農戶將承包土地委托給村集體組織，由村集體組織統一對外簽訂租賃協議。這種形式則談判成本稍低，比前者有更大的保障性。

第二，股份合作型。它是指以土地承包權來折價入股農村或農民的專業合作社，實行土地統一經營、集中流轉、保底分紅的經營方式。

第三，土地量化型。它是指把每一戶村民的承包土地直接量化為村集體組織的股權，直接把土地資源進行股份化。這種形式不但可以通過“不確地但確權”的方式化解廣大農村土地確權登記中的困難，也可以突破土地經營權流轉中所經常面臨土地承包期限了2028年的困境（不過現在土地承包期已經自動延長30年了）。

（四）吸取日本的教訓實現“三權分置”

在任何一項法律制度的設計上，我們都要善于吸收國外的有益經驗或吸取國外的失敗教訓。在日本，農村土地采用私有制。日本政府曾經為了鼓勵土地流轉，提高農業生產效率，日本政府也采用所有權與使用權相分離的流轉制度，并且在資金政策方面對使用權流轉者予以獎勵。盡管如此，日本的土地使用權流轉仍然出了問題。由于農戶擁有一小塊土地的所有權，所以在這樣小規模、分散化的土地上難以實現集中連片的流轉。所以，土地經營者很難尋找到集中連片的大塊土地。所以，日本很多農村的農業生產仍然無法采用大機器來進行。本文將這種情形稱之為“土地流轉上的日本陷阱”。

筆者認為，我們的土地使用權流轉制度改革也要避免出現“日本陷阱”。部分學者認為，為促進承包地經營權流轉，應該把農戶承包權做大做實。筆者對此種觀點，不予贊同。本文認為，承包權可以適當強化，但過度強化承包權，反而會將農村集體所有權架空，導致土地的流轉都是小塊化、分散化，最終會僵化土地經營權。我認為，農村經營權流轉可以采用這種方式：發揮集體的資源配置功能，實現土地的集中連片流轉。村集體組織可以將農民是否愿意流轉的意愿統統匯總起來，村集體組織統一將愿意流轉的農戶家的土地集中連片地流轉出去，并給予那些土地經營者以集中連片的土地。農村集體組織可以每隔5年或10年時間重新調整一次，重新匯總農戶的流轉意愿。

五、后記

“三權分置”是我國承包地物權體系的一次重新調整。本文認為，要落實好承包地期限延長的政策，在法理上重新構建起“三權分置”下的承包地物權體系，探討經營權作為一種獨立的物權在法理上的邏輯。我們也要在立法上去明確更多的“三權分置”實現形式，令實踐“有法可依”，為改革提供些許指導。當然，我們也要盡量避免過分強調承包權而忽視農村集體所有權這個物權體系中最根本的所在。充分發揮農村集體所有制的優勢，放活經營權流轉的形式，一定能夠最大限度激發農業生產力，推動新時代農業發展。

[1]黃季焜.中國的農地制度、農地流轉和農地投資[M].上海：格致出版社,2012年版第10頁.

[2]趙陽.新形勢下完善農村土地承包政策若干問題的認識[J].載于經濟社會體制比較,2012年第2期.

[3]孫憲忠.推進我國農村土地權利制度改革若干問題的思考[J].比較法研究,2018年第1期.

[4]陳思.改革破局——建立農村家庭聯產承包責任制[J].黨史博采（紀實）,2018年第2期.

作者簡介：黃民（1992～ ），男，漢族，浙江杭州人，法律碩士研二在讀，研究方向：民商法、物權法、土地法。