同人小說借用人物形象著作權侵權問題研究

陳麗竹

（611130 西南財經大學法學院 四川 成都）

同人小說是指借用已有作品中的人物角色、人物背景等元素重新創作的二次小說。由于實踐中很難判斷同人作品與原作品是否構成實質性相似，再加之我國法律對同人作品相關規定的空白，導致學術界在判斷同人小說是否侵犯了原小說作者著作權的問題上產生了兩種不同的觀點。有的學者認為同人小說屬于演繹作品，但其使用不屬于合理使用的任何一種情況，因此構成了侵權。還有的學者認為應當將同人小說分為演繹作品和非演繹作品，非演繹作品是明顯不構成侵權的。那如果同人小說僅僅借用了他人作品的人物形象，是否構成對原作品作者著作權的侵犯？本文將主要就此做嘗試性分析。

一、同人作品著作權侵權研究的文獻綜述

（一）同人作品涉及侵犯原作者著作權種類

總結已有文獻，筆者發現目前學術界認為同人作品可能會侵犯原作者著作權有：人身權的署名權、修改權、保護作品完整權以及大部分的財產權。

（二）同人作品對原作品作者的著作權侵權的判斷標準

學者們采用案例分析法和比較法等研究手段，提出了判斷同人作品著作權侵權不同標準：

第一種，以作品是否引用情節判斷。如果將角色帶入了原作品的情節，那么就有可能構成侵權。

第二種，在普通侵權要件的基礎上，結合同人作品侵權的特點從而總結的“五要件分析”：

原作者并未授予同人作者改編權、同人作品對原作品的借用程度、同人作品與原作品之間是否構成實質性相似、同人作者創作同人作品的意圖以及同人作品對原作品的利用不屬于合理使用。

總結來看，對于同人作品對原作品作者的著作權侵權的判斷標準我國還存在很大的空白，已提出的方法也存在一定的局限性。如沒有根據同人作品的種類，也就是演繹同人小說和非演繹同人小說進行判斷。在兩種不同類型下其是否侵權以及侵權的條件應有所差異。

二、同人小說借用人物形象著作權進行侵權的問題分析

同人小說根據借用原作品的程度可以分為演繹作品與非演繹作品。非演繹作品借用原作品的元素較少，與原作品基本不存在實質性的相似，因此法院一般不認定其構成侵權。但這種情況也有例外，根據《保護文學藝術伯爾尼公約》第10條第1款的規定，非演繹作品在沒有注明原作品的名稱、原作品的作者時，也會構成侵犯原作品作者署名權。

對于屬于演繹作品的同人小說，不應全盤判斷，而應根據思想與表達兩分的原則利用情節來進行判斷。首先，被告涉及侵權的情節應當是原告具有獨創性的，如果被告涉及的情節不屬于原告獨創的內容，而屬于常用的、前人已有的情節就不應當判定侵權。因為此時根據思想與表達兩分原則，涉及侵權的情節不是獨創性的表達，并不是《著作權法》保護的范圍。如在“《胭脂盒》訴《胭脂扣》案”中，法院認為原告訴被告涉及侵權的情節，即“作為富家子弟的男主與風塵女子的女主相知相戀，卻遭到男主角家族的反對，從而雙方相約殉情”的情節并不具有獨創性，因為這類情節常常顯現于愛情題材的文學作品中，也是屬于前人已有的情節。其次，需要將原被告作品中情節相似的程度加以考慮。一般說來，越具體的情節越容易構成侵權。反之，相似情節越抽象，越不容易構成侵權。最后，還要判定同人作者引用原作者作品的情節等元素的數量，只有達到一定的數量之后，才有可能構成“實質性”相似，從而侵權。基于以上總結，下面筆者將具體探討借用人物形象著作權侵權的問題。

第一，僅僅借用人物形象，而不與人物角色關系、故事的背景等情節具體的要素組成基本表達，不構成侵權。因為在這種情形下，相應的語句并沒有賦予人物形象獨一無二的含義，以普通觀眾來看，很難將同人作品認為是原作品。例如金庸訴江南《此間的少年》著作權侵權案中，《此間的少年》雖然使用了金庸先生多本古裝小說中的人物姓名、人物的簡單性格（郭靖憨厚爽直、黃蓉聰明活潑）以及人物的簡單關系（如郭靖和黃蓉是戀人），但故事情節卻和原作完全不同，金庸先生的古裝小說主要談的是江湖爭斗，《此間的少年》主要講述現代的北大校園生活。普通觀眾在看《此間的少年》時很難覺得這兩部作品是一個整體，故這種借用并不構成“實質性相似”，也不構成侵權。

第二，不僅僅使用人物形象，而且將人物關系、背景、情節等作為一個整體進行借用，此時可能構成侵權。但是這種情況下是否侵權還需要結合借用的數量和程度來判斷。如錢鐘書訴魯兆明《圍城之后》著作權侵權案中，由于《圍城之后》不僅將《圍城》的人物形象、人物的性格、關系作為整體借用。而且背景的設置是《圍城》的后續，引用了原作相當數量的情節，并模仿原作者的寫作風格。因此《圍城之后》被認為已經引用了獨創性的原作內容，構成實質性侵權，并承擔侵權責任，禁止出版。

綜上，筆者認為在判斷同人小說借用人物形象是否侵權時應根據思想與表達兩分原則，判斷借用內容是否屬于具體表達以及是否原作品具有實質性相似，如果屬于具體表達并與原作品實質性相似，則侵權。反之亦然。

三、結語

除了從思想與表達兩分原則對侵權進行判斷，筆者認為還可以結合同人小說是否屬于“合理使用”進行考慮。然而遺憾的是，我國《著作權法》及其解釋將合理使用視為封閉規則，而同人小說并不在其之中。因此理論界也有學者提出應借鑒美國的做法，將“合理使用”作為一項原則，這樣在判定時就有了更多的裁量空間。筆者認為，探討同人作品是否侵權與探討同人作品應當如何保護同樣重要。因為同人作品不僅其本身具有一定的文化價值，而且也能促進原作品的傳播。因此，只有在規范同人作品的同時保護它，才能在著作權人與社會公共的利益種尋得一個恰當的平衡點。

[1]王遷.同人作品著作權侵權問題初探[J].中國版權,2017(3).

[2]宋慧獻.同人小說借用人物形象的著作權問題芻議——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性[J].電子知識產權,2016(12).

作者簡介：

陳麗竹（1998～ ），女，漢族，四川南充人，西南財經大學法學院，本科，主要從事知識產權法研究。