新形勢下民間借貸公證淺析

劉 靜

（257200 東營市河口區司法局 山東 東營）

近幾年，越來越多的當事人向公證機構提出辦理民間借貸強制執行公證申請，強制執行公證被推到了維護經濟社會和諧穩定的風口上。新頒布的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱新司法解釋）中有許多新的內容和變化，有效回應了人民群眾對借貸安全的追求和中小企業投融資難的現實，促進了我國金融市場化改革進程。在這一背景下，民間借貸公證應主動適應新的變化，積極調整的辦證思維和辦證規則，在防范民間融資風險的同時，推動公證行業的發展。

一、對企業間借貸的適格性審查

新司法解釋第一條規定的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。同時第十一條規定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。這意味著企業之間的借貸行為已不再一概認定為無效，而是給予有條件的認可，企業為了經營生產需要相互拆借的資金，司法將予以保護。相應的，公證機構應當認可企業作為出借人的民間借貸主體地位，認可企業之間的借貸行為，當然公證機構僅可辦理為生產、經營需要訂立的企業之間民間借貸合同公證，而且在辦理過程中還要做好認真的審查和充分的告知。

二、對民間借貸利率和利息的審查

民間借貸的核心問題之一是利率，利率市場化也是我國金融體制改革的關鍵。但是，利率市場化并不是利率無限化，更不是利率無序化。民間借貸利率亂象層出，引發了“暴力催收”“高利貸”，甚至涉黑涉惡違法犯罪案件，嚴重侵害了當事人合法權利，影響了國家和諧穩定，對民間借貸利率上限進行有效管控已成社會各界的一致共識。新司法解釋對民間借貸利率和利息也進行了明確規定，一是借貸雙方沒有約定利息或者利息約定不明的，出借人無權主張借款人支付借期內利息；二是借貸雙方約定的年利率不超過24%的，出借人有權請求借款人按照約定利率支付利息，但是如果約定的年利率超過36%，則超過36%部分的利息應當被認定無效，借款人有權請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息；三是預先在本金中扣除利息的，人民法院應當按照實際出借的金額認定為本金；四是借款人可以提前償還借款，并按實際借款期間計算利息，借貸雙方另有約定的除外。公證機構對利率和利息的審查是民間借貸合同公證的審查重點，借貸合同雙方約定的利率不得超過年利率24%,如果超過，公證機構無法保障雙方權益的實現，所以應拒絕辦理公證。而且在辦證中發現有預先在本金中扣除利息情形的，公證人員應及時予以糾正。

三、關于民間借貸合同與買賣合同混合情形的審查

民間借貸實踐中，當前有一種現象是當事人雙方為避免債務人無力償還借款，往往在簽訂民間借貸合同的同時或其后簽訂買賣合同（以房屋買賣合同為主），約定債務人不能償還債款本息的，則履行買賣合同。對此，新司法解釋第二十四條作出明確規定，當事人通過簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理。新司法解釋的這一規定對于人民法院裁判統一、防范虛假訴訟、健全擔保規范都有重要意義。公證機構如遇到上述情形，公證人員不僅拒絕辦理買賣合同公證，更要引導當事人將所涉不動產作為抵押物一并在民間借貸合同公證中辦理，可以在借貸合同中增設抵押條款或者簽訂抵押合同，同時，公證人員應要求當事人到不動產登記部門辦理抵押登記。

四、充分履行告知義務

《公證法》第二十七條第二款規定：“公證機構受理公證申請后，應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律后果，并將告知內容記錄存檔”，這就明確了公證員在公證活動中必須要履行告知義務，充分保障當事人的權利。公證員在辦理民間借貸公證過程中除了依法向當事人進行正常告知外，還應當根據新司法解釋的規定向當事人告知以下內容：一是合同法第52條關于合同無效幾種情形的規定；二是新司法解釋第14條關于認定民間借貸合同無效的規定；三是新司法解釋第19條關于虛假民間借貸合同、虛假民事訴訟的規定。

五、關于互聯網金融公證的一點思考

近年來，隨著互聯網及其相關技術的發展，互聯網金融在我國得到了迅速發展，特別是2013年以來，p2p網絡借貸出現井噴式發展，在一年之內由最初的幾十家增長到幾千家，從而不僅實現了數量上的增長，借貸種類和方式也得到擴張。我國已經形成了有別與國外p2p網貸模式的新特點，同時也產生了平臺角色復雜、監管主體缺位、信用系統缺乏等新問題。新司法解釋分別對于p2p涉及居間和擔保兩個法律關系時，是否應當以及如何承擔民事責任作出了規定。新司法解釋對互聯網借貸平臺的相關規定體現了我國對互聯網小額借貸資本市場迅猛發展現狀的回應和正視。互聯網是當代經濟社會中不可或缺的一環，對于互聯網公證，公證界已不容回避，公證同仁亦應積極探索辦理互聯網金融公證，為公證事業的發展創出一片新天地。

在有關民間借貸新司法解釋施行的背景下，司法部《關于辦理民間借貸合同公證的意見》（1992）已不適應新形勢的需要，公證界應呼吁司法部根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》及2015年2月4日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，抓緊出臺新的辦理民間借貸公證的規范性指導文件。