淺析建筑行業內部承包管理制度及法律風險防范

夏懷華

（650000 云南省建設投資控股集團有限公司 云南 昆明）

一、內部承包的概念及特征

內部承包是指建筑企業作為發包方，其內部職工作為承包方，由承包方組織人、才、物，完成一定項目施工，實行內部獨立核算，自負盈虧，向企業繳納一定管理費的經營方式。1987年原國家計劃委員會、財政部、中國人民建設銀行發布的《關于改革國營施工企業經營機制的若干規定》第二條規定：“施工企業內部可以根據承包工程的不同情況，按照所有權與經營權適當分離的原則，實行多層次、多形式的內部承包經營責任制，以調動基層施工單位的積極性。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規定雙方的權利、義務關系。”該條被認為是內部承包管理模式允許合法實施的法律依據。

內部承包的特征有：第一，承包主體內部性。承包人是企業內部職工，與本企業具有隸屬關系。該內部承包人與建筑企業存在合法的勞動法律關系，從而保證內部承包合同的主體適格，這也是內部承包合同有效的前提條件。第二，內部承包人具體完成對項目的工程建設工作，需要向建筑企業繳納管理費，建筑企業則需要對內部承包人進行一定的管理。第三，承包人獨立核算，自負盈虧。

二、因內部承包合同而產生的法律關系及相應的法律風險

（一）內部承包人與建設單位之間的法律關系

內部承包合同是內部承包人以個人名義與建筑企業簽訂的合同，內部承包人具體負責工程施工，建筑企業則提供施工所需的資質、營業執照、企業印章等，并對工程施工的質量、安全、建設等進行監督。

由于建設施工合同是由建筑企業和建設單位之間簽訂，那么建筑企業對建設單位需承擔因合同關系而產生的安全、質量、違約等方面法律風險。

（二）內部承包人與供應商、分包商等第三人之間的法律關系

1.內部承包人與供應商、分包商等第三人之間的合同關系

內部承包人作為個人不具備簽訂合同的主體資格，通常以建筑企業名義對外簽訂合同。建筑企業對內部承包合同對內部承包人對外簽署的合同存在兩種管理方式：第一種方式為建筑企業直接進行合同管理的，建筑企業監管審查并直接與第三人簽訂合同，并加蓋建筑企業公章，建筑企業基于合同法律關系承擔相應的權利義務。第二種方式為建筑企業不直接進行合同管理，即內部承包人以項目部名義或分支機構名義與第三人簽訂合同，并加蓋項目部印章或分支機構印章，如果是建筑企業更多的放權經營，項目部或分支機構擁有更多的權限，那么項目部印章或分支機構印章應由內部承包人自行保管，且該印章也能發生對外效力。

2.因內部承包人的職務行為而導致的法律風險

在實踐中，內部承包人往往為建筑企業的項目經理或分支機構領導，根據《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第8條第（2）的規定以及《建設工程施工合同》示范文本通用條款關于項目經理的規定，項目經理是以企業法定代表人的代表身份處理與承擔的工程項目有關的外部關系，受委托簽署有關合同。因此項目經理有權代表建筑企業對外簽署合同，法律后果由建筑企業承擔。

3.技術資料專用章引發的法律風險

需要特別指出技術資料專用章的效力問題。由于內部承包人管理能力問題，在合同上加蓋技術資料專用章的情況屢見不鮮。如果在印章上已明確標記“本公章不得對外借款擔保”“本公章不得簽訂合同”，等字樣的，一般可以否定其簽訂合同的效力。但是，合同相對人能夠舉證證明該技術專用章在工程施工中一直用于簽訂合同的，也應當予以認定其效力。

（三）內部承包人與建筑企業之間的法律關系

1.內部承包合同的法律性質

一種觀點認為，屬于勞動法律關系。內部承包人是施工企業的員工，與施工企業存在合法的勞動法律關系，通常雙方已簽訂勞動合同、建筑企業也為其繳納社會保險。內部承包人與施工企業屬于勞動法調整的爭議事項時，受勞動法的調整。

另一種觀點認為，屬于平等民事主體之間的民事權利義務關系，應屬于《合同法》調整范圍。內部承包協議規定了內部承包人與建筑企業之間的權利義務關系，尤其是“獨立核算、自負盈虧”這一特性與勞動合同有著本質的區別。

筆者認為，內部承包合同在合法有效的前提下，內部承包人與建筑企業發生內部糾紛一般受合同法的調整。根據勞動部辦公廳在《關于履行企業你把承包責任合同的爭議是否受理的復函》中規定：“職工與企業因執行承包合同中有關勞動權利義務方面的規定發生的爭議，屬于勞動爭議。”涉及內部承包人與施工企業屬于勞動法調整的爭議事項時，受勞動法的調整。

2.內部承包人與建筑企業之間的結算風險

由于建設工程施工合同是由建筑企業與建設單位之間簽訂，那么與建設單位進行施工結算的主體也就是建筑企業。在內部承包協議中，通常會約定建筑企業配合內部承包人與建設單位進行結算。內部承包人將結算報告和結算資料報建筑企業蓋章后送交建設單位，具體由內部承包人落實與建設單位結算的核對、催辦等事項。內部承包人是否有權以建筑企業蓋章的結算資料為據向建筑企業請求支付工程呢？

案例：2007年，王某與張某、黃某承接開發公司的施工項目，由于三人不具備施工企業的相關施工資質，三人與A建筑公司協商，以A建筑公司名義與開發公司簽訂《建設工程施工合同》。2017年12月26日，A建筑公司與開發公司簽訂《建設工程施工合同》,A公司與王某、張某、黃某簽訂內部承包合同，將工程分包給三人的施工隊實際施工。合同中明確了，A公司收取工程總造價5%的管理費，由王某負責施工工程的結算造價，A公司負責協助報送，由開發公司與王某審核通過為準。2008年12月工程竣工驗收交付。王某向開發公司遞交工程造價結算，但開發公司以與王某無合同關系拒絕接受王某工程造價結算。2008年12月30日，A公司在王某提交的《工程結算書》上蓋章，協助王某以A公司名義與開發公司結算。結算價為3432.33萬元，但該審價未被開發公司通過。后A公司一直未與開發公司結算。2009年6月，王某向法院提起訴訟，請求以A公司蓋章的送審結算為依據，支付分包款1258.13萬元以及逾期付款利息。庭審中，A公司申請對涉案工程進行工程造價鑒定，但由于王某拒不提交有關涉案工程的資料，使得鑒定無法進行，鑒定機構最后終止了鑒定。

法院審理認為：A公司與開發公司之間建設工程施工合同法律關系，雙方意思表示真實，符合法律規定。但A公司將工程肢解分包給王某與張某、黃某三個施工隊實際施工，違反了法律的強制性規定，A公司與王某簽訂的內部承包合同為無效合同，但該工程已經竣工驗收，A公司應向王某支付工程款。A公司辯稱加蓋印章的行為只是協助王某向開發公司報送工程結算造價，該抗辯理由不成立，王某以此結算書要求A公司在雙方確認的結算數額內支付工程價款的主張成立。法院最終判決A公司支付王某工程價款1258.13萬元以及逾期付款利息。

在本案中，由于王某并非A公司員工，因此王某與A公司簽訂《內部承包協議》為無效合同，雙方之間的關系并不屬于內部承包關系，而是符合分包的法律關系。但由于王某是不具備施工資質的個人，分包關系也屬無效。但是根據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”該工程已經驗收合格，王某具有向A公司主張工程款的權利。

（四）內部承包人聘請人員因勞務費、人身損害而發生的法律風險

內部承包人與建筑企業簽訂內部承包協議后，內部承包人在組織施工過程中，會自行聘請工作人員，或者未按照法律規定將分包工程分包給有資質的公司，在此情況下建筑企業可能承擔以下法律風險。①雇員的合法用工責任。內部承包人未給勞務用工發工資，出現工資糾紛，勞務用工就會要求建筑企業支付工資，更有甚者主張與施工單位存在事實上的勞動合同關系，請求支付雙倍工資、經濟補償金、繳納社保、醫保待遇等，因為內部承包個人或者項目部不具備用工主體資格，那么產生的用工風險將在建筑企業產生。包括未簽訂勞動合同需支付雙倍工資，未按時支付工資受到行政處罰等等法律風險。②雇員在工作中受到的人身損害的賠償責任。該賠償責任涉及兩種不同的法律途徑解決。第一種解決方式是雇員直接通過向法院提起訴訟獲得人身損害賠償。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”因為內部承包人不具備用工主體資格，建筑企業承擔連帶賠償責任。第二種解決方式是雇員通過工傷認定獲得工傷賠償。根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條（四）規定：“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；”因為內部承包人不具備用工主體資格，建筑企業將會承擔工傷待遇的賠償責任。

三、管理措施

（一）加強合同管理

（1）訂立合法有效的內部承包協議。建筑企業一定要與承包人簽訂勞動合同，并繳納社會保險。這是合法內部承包成立的前提，也是目前司法審判認定合法內部承包與掛靠、非法分包的區別。只有在合法內部承包的情況下才能防止承包人會以“實際施工人”的身份起訴建筑企業、發包人主張工程款。

（2）建立內部追償機制。內部承包的性質具有雙重性，對外，內部承包人代表建筑企業履行職務行為，其法律后果由建筑企業來承擔；對內，由于承包的性質決定了工程最終的盈利和虧損均由內部承包人來承擔，故根據權利與義務的對等性，建筑企業在對外承擔責任后，可以依據內部承包合同向內部承包人進行追償。但是，為了避免內部承包協議的效力不確定性帶來追償的困難，建筑企業可要求內部承包人針對具體的債務糾紛，特別是訴訟和仲裁案件，單獨出具愿意承擔法律責任的承諾書，以避免建筑企業對外承擔支付責任后，無法向內部承包人進行追償的窘境。

（3）建立合同管理制度。合同管理包括靜態管理和動態管理。靜態管理就是合同管理部門設計好合同的審批流程，做好合同的簽訂、變更、終止等過程的靜態管理工作，從合同文本嚴控法律風險。但是合同管理還要加大對合同履行的動態監管。及時掌握合同履行情況，避免履行不及時造成合同訴訟糾紛。同時在監管合同履行的同時，可以避免內部承包人通過虛構合同債務，將債務責任轉嫁給建筑企業。

（二）加強財務管理

（1）加強資金管控。資金管控是工程管理的重要環節，工程項目的收支一律由財務部統一收付并管理，任何項目和個人無權自行收付。應確保工程款由建設單位直接支付給建筑企業，內部承包人沒有直接收取工程款的權利，以防止內部承包人直接收取工程款挪用后造成不能支付的責任由建筑企業承擔。同時嚴禁內部承包人以借款或由建設單位代付材料等其他形式逃避建筑企業對項目資金的監管。

（2）建立內部承包人履約擔保制度。內部承包人在承包合同簽訂前后，應當向建筑公司繳納投標保證金和履約保證金。同時建筑企業可以要求內部承包人提供不動產抵押、動產質押、保證人保證等形式提供履約擔保，確保內部承包人的具有履約能力，防止內部承包人無力承擔債務責任的法律風險。

（3）限制內部承包人對外借款的風險。內部承包人因資金不足時往往通過借款或尋找合伙人籌集資金支付，如內部承包人是通過第三人賬戶支付，則一定要內部承包人和第三人出具委托書，載明第三人是受承包人委托支付的款項，防止第三人向建筑公司主張款項返還的風險。

（三）加強印章管理

建筑企業由于其行業特點，項目多且分散，為了方便工程項目管理需要，通常會刻制多枚印章。但從印章管理角度而言，印章越少越容易管理。項目印章管理原則上項目部只刻制項目部技術資料專用章，且在對外合同中均表明“此章僅限于工程技術聯系或資料專用，簽訂經濟合同和結算無效”字樣。確需刻制分公司或項目部印章的，應由建筑企業派專人保管，不應將印章交由內部承包人直接管理。在使用印章時一定要專人登記，不得將分公司或項目部印章用于經濟合同、結算單上。對于私刻印章情形，應當立即刑事報案，收回私刻印章和使用該印章蓋的文件資料,要求內部承包人作出說明和承諾。同時向關聯方發出函告通知，以免時間拖延后被認定構成表見代理。

[1]章建榮.《建筑施工企業內部承包合同：制度規范與風險防范》.法律出版社,2017.

[2]林镥海.《建設工程法律服務操作實務——建筑企業的風險防范與效益創造》.北京大學出版社,2012.