法律移植過程中中國法律文化的發展現狀問題研究

李 敏

南京工業大學，江蘇 南京 211816

一、法律移植概述

人類文明的發展是文化交流的歷史，古往今來任何一個國家或民族都是不斷交流中發展的，任何一個封閉、與世隔絕的國家要么在歷史長河中消亡，要么就是停滯不前。法律文化作為文化體系的一種，以法律移植與法律繼承為手段，或緩或快的促進法律文化的發展。柏拉圖①曾說過：“如果我們發現外國的法律更好，那我們也會采用而不會因為它是外國法律而予以抗斥”。而法律移植命名起源于20世紀70年代，與法律繼承相比，更具有沖擊性、強迫性，影響大等特點，中國法學界對此問題的研究最早開始于上世紀80年代，我國具有代表性的理論有：⑴移植說——它認為法律移植是特定國家或地區的某種法律規則或制度移植到其他國家或地區。⑵吸收說——它認為法律移植是一個國家或地區將其他國家或地區法律吸收到自己法律體系中去，使之成為自己法律體系的一部分。筆者認為，不管是吸收說還是移植說所表述的意思基本相同，只是表述形式不同而已。在實際應用中，可以分為⑴主動移植——主動移植是指出于自身需要而主動移植他國法律文化。⑵被動移植——基于其他原因被迫接受他國法律文化。⑶形式移植——指在內容上只單一移植他國法律。⑷實質移植——不僅包括移植的法律也包括與其相對應的政治、經濟和文化等。因此，在選擇移植方式時應當理性選擇，以適應本國環境為主。人類法制發展的經驗告訴我們法律移植是必要的，不僅從法律本身特點還是從各國具體情況都決定了移植的可能性，具體可以從下面幾個方面得出結論：

(一)法律具有相對獨立性。法國文化學者阿倫﹒沃森亦認為：“盡管我們承認法律制度來源于社會制度，有一點還是很明顯的，那就是法律在社會中有著與其他社會制度不同形式的存在。在某種程度上，它又是自主的，在其自身領域內存在并運行”。法律自存在以來，一直與道德、宗教一起承擔控制社會的責任，自近代以來，法律已基本從道德、宗教脫離開來并成為輔助國家控制社會的最重要形式。因此，通過移植手段，將法律從一個國家運用到另一個國家已成為可能。

(二)法律發展得不平衡。沒有任何一個國家法律制度或法律文化是相同的。在人類發展過程中，小到村落之間，大到國家與國家之間的不平衡，導致弱小一方迫于壓力為尋求平衡而移植強大一方制度或者文化。比如，我們的鄰國日本，唐朝在政治、經濟、文化和外交等方面達到很高的成就，是當時世界強國之一，日本便效仿唐法律制度進行了文化革新，最終促進了本國發展；到了明治時期，日本再次吸收德法優秀文化；二戰后，日本又吸收美國法，進一步加快民主化進程。時至今日，日本的國際地位及影響力充分說明，一個國家的發展離不開法律移植。

(三)國際社會一體化發展趨勢。隨著經濟水平的提高，科技發展等客觀條件影響，世界各國交流中互相借鑒互相影響，盡管發展水平不同、方式不同但是都有一個趨勢就是求同存異，一方面既能更好的發展另一方面又可以保持自己特色。

任何法律都是社會發展需要，都承載著一定的價值，因此，法律移植對國家發展實現資源共享提供可能。對于那些反對文化移植的人來說，他們認為移植可能導致文化認同的喪失。法律移植從性質分可以分為：⑴良性沖突——有益法律文化之間相互沖突，最終導致各方法律文化取得新發展。⑵惡性沖突——一方或各方危害的法律文化沖突，最終導致文化的衰敗或兩敗俱傷。也就是說只有存在惡性沖突時才可能會導致文化認同感降低。但是對于民族文化的喪失不能簡單的理解，因為民族文化是一個不斷積累沉淀的過程，就算一個群體性較小的民族也可能存在多種文化，因此大范圍內整體摧毀從理論意義上存在不可能。筆者認為應當理性對待文化沖突，沖突是文化交流中不可避免的問題，因此我們不能因為怕沖突而拒交流，冷靜客觀處理問題，彼此協調，取長補短組成新的文化體系。為更好的理解移植問題，不僅對移植成功案例也要對失敗案例進行深思。日本作為法律移植最成功的國家，在大規模移植西方法律理論后取得飛速發展，躋身世界強國。美國吸收英國法理論并加以改造最終形成最具影響力之一的英美法系。而我們的鄰居越南，同樣吸收了國外法律，但卻因種種原因導致失敗，法律移植并不容易，它不僅受到本國影響也受外部因素影響。因此，應吸收失敗國教訓，不僅對移植本身進行“本土化”改造也要“化本土”以適應移植國發展。⑴支持本土化論的學者認為：法制化進程應當以本土為考慮要素，或者說應該以本土資源為價值取向。⑵支持化本土論學者認為：由于中國的法治本土資源具有政治及權利失約、權利觀念的匱乏和傳統習慣的非統一性等與現代法治基本精神相悖的特點，又由于中國法制現代化建設是一個以國際取向為價值目標的運動，所以，在法治化的進程中，即使本土資源不是全部革除對象，也應該是主要的革除對象。②不論采用何種學說，都不可避免的產生不足，導致產生不是a就是b的機械化二元論，筆者認為應當取長補短，兼顧a和b采取多元主義才能更快實現國際化。具體應做到：⑴多元化選擇供體國。法律移植作為一個古老現象，從移植歷史看大多數移植的前提條件是供體國與受體國有相似之處時才能提高兼容性，減少阻礙。因此在選擇供體國時應當進行比較研究，探討他國優秀法律文化對本國適應性，最后決定是否移植。⑵多元移植客體的合理選擇。要移植什么法律來解決本國什么問題是法律移植基本問題，根據移植范圍來說可以分為外國法、國際法、國際慣例。也有人根據內容分為立法移植、司法移植以及理論移植。較于范圍劃分，內容劃分起源更早。不過無論做何劃分只要合理移植且有利于文化發展都是我們應當認真學習的理論方法。

二、法律移植對我國法律文化影響

縱觀我國近代發展史，清末曾進行過中國歷史上最大的一次法律移植，內外交困的清政府為維護其封建統治效法西方國家及日本先后制定了民法、商法、刑法成為近代法律移植的開端，其最大特點就是廣泛吸收他國優秀文化，是最為激烈的一次中西文化沖突之戰，對我國傳統的中華體系產生巨大影響。國民政府成立后，頒布具有資產階級性質的《中華民國臨時約法》，效仿實施三權分立，第一次規定了人權和私有財產通過法律移植我國法律體系進一完善。新中國成立后，法律移植并未停滯不前，而是結合中國實際在吸收日西文化基礎上進一步借鑒同我國具有相似國情的蘇聯法律體系。以上歷史看出我國與西方國家相比，法律研究起步晚所形成的法制現代化是外源性的。主要由歷史原因造成，依靠我國自身力量恐難以形成，主要原因是：①社會經濟發展水平。我國是以家庭為單位農耕經濟為主，自給自足的經濟模式導致交流的不必要性。②傳統思想的禁錮。我國孔孟思想已傳承千年，早已根深蒂固，對外來思想存在排斥。③皇權之術。古代皇帝為更好統治采用閉關鎖國之政策，頒布的法律一般排斥民眾的權利義務，其主要內容體現“刑”用以作為統治手段，無民主可言。④特殊歷史情境。清末，西方法制改革已進行幾個世紀，中國物資豐富地理位置得天獨厚，西方列強入侵最終導致我國被動化接受西方法制理論和思想。晚清修律揭開了中國法律移植的序幕③。不可否認，法律移植對中國法律法制化進程起到舉足輕重的作用，對我國與世界接軌與法律文化的自我完善起到促進作用，可以這么說如果沒有移植我國法律現代化仍在舉步不前。可見，移植法律對我國法律的發展起著巨大的促進作用：⑴促進我國法律演進的進步。法律移植促進我國法律現代化進程，雖然過程曲折，但總體看對我國法律體系的完善具有進步意義。⑵提高了我國法律水平。通過移植吸收國外優秀文化，使我國經濟、政治、文化得到迅速發展。⑶與世界接軌。我國雖由歷史原因被迫打開通往世界的大門，不可否認的是在吸收他國優秀法律文化后，能更好的參與國際新秩序，充分展示國家影響力。⑷提高公民素質。法律信仰是走向法秩的畢竟之路，正如美國學者詹姆斯·F·李說過：“正是在公民這一層次上，而不是在精英層次上決定著民主自治政府的最終潛能是否存在”。⑸維護國家穩定。只有公民意識提高才能保證社會安穩進而促進國家和平發展。

三、法律移植后中國化問題

法律移植是中國尋求自身發展的必要手段，外來法律文化進入到中國后，我國如何“中國化”也是不可忽視的問題之一。“中國化”是指外國法如何適應我國土壤，與本國法律融合的問題。如果移植過的法律能較好處理好本國關系，與本國法融為一體則認為移植成功，反之就是失敗。比如，建國之初，我國頒布了幾部重要法律法規，拿近期頒行的《民法總則》為例，此前通行的《民法通則》最早制定于1986年，至今已廢止。我國的根本大法《憲法》，最早制定于1954年，更是歷經多次修改，歸其原因不僅可能是國家發展變化不在適應現行法律而且也有可能是由于移植后的法律未能與中國實際相適應。對于第二種問題，我們應該適當運用并與我國國民思想相結合，緩慢消化吸收。不僅在移植前理性考慮深入研究也應當在移植后注重協調及后續產生的問題。對于移植前我們應當做到：①認真研究本國法律賴以生存的政治、經濟及文化環境。法律是國家實現統治的工具，不僅促進國家穩定發展治理手段也體現國民需求。在忽略國民實際需要的情況下盲目移植必然導致失敗，進而影響移植的有效性。此為法律移植必備準備工作，只有充分研究本國實際情況才能根據客觀情況選擇移植供體國及供體內容。②研究供體內容在本國持續生存的可能性。移植前對本國土壤是否適應移植法律的研究，對法律移植的順利進行有至關重要的作用。移植后對移植法律進一步本土化加工是移植成功最為關鍵一步，具體我們應當做到：⑴發揮法律應有之意。法律的根本是保障權益，移植法律應當發揮其作用，避免移而不用。⑵宣傳法律文化引導作用。法律文化宣傳引導對實現我國法律普及化、提高國民法律意識及改變落后法律思維，構造新的法律精神。⑶發揮本國傳統法律資源優勢。法律移植最根本目的是吸收他國優秀法律文化，其最主要的目的還是為本土文化服務，因此我們應當尋求合適契點，促進本土優秀文化發展。⑷協調移植法律。法律移植并非按部就班引入到本國就能解決實際問題，因此我們應當加強彼此協調更好發揮作用，促進法律融合貫通。⑸最后是改造相關配套制度，移植過程中，不僅只關注移植法律的改造，也要主動改造與之相對應的其他法律，避免法律條文混亂。

四、結語

法律移植是全球法律文化交匯融合的重要手段之一，在全球化的進程中，既要堅持走中國特色社會主義道路，大膽借鑒國外優秀法律文化、法律理論完善本國法律體系、提高國民法律素養，加快法制現代化構建與我國經濟發展水平相適應的法律制度。也要運用歷史眼光吸取法律移植過程中的教訓，避免“水土不服”尷尬困境，逐漸形成普通公民所能接受的現代法律文化，最終實現移植法律的“本土化”加速我國現代化進程。

[ 注 釋 ]

①[古希臘]柏拉圖.法律篇.張智仁，譯.上海人民出版社，2001：106.

②謝輝.價值重建與規范選擇——中國法制現代化沉思.山東人民出版社，1998.

③黃金蘭.晚清修律詳細參見《法律移植研究—法律文化的視角》，2010：76-117.