代履行法律規范結構分析及相關立法規范

徐 毅

寧波市人民政府發展研究中心，浙江 寧波 315066

《行政強制法》第五十條作出的普遍授權將代履行局限于交通安全保障、環境污染防治和自然資源保護這三個領域，然而相關單行法律對代履行的適用范圍作出了充分拓展。[1]據有關學者作出的不完全統計，目前我國至少有《公路法》、《水法》、《消防法》、《海上交通安全法》、《防洪法》、《森林法》、《海域使用管理法》、《草原法》、《放射性污染防治法》、《港口法》、《固體廢物污染環境防治法》、《文物保護法》、《動物防疫法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《道路交通安全法》、《行政強制法》、《石油天然氣管道保護法》等18部法律中規定了代履行執行方式。[2]據筆者統計，這18部法律中共有38個代履行條款。在有關代履行條款中，當行政機關依法作出要求當事人排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定時，往往使用責令限期恢復、責令限期拆除、責令限期清除、責令限期改正等表述，其本質是外部行政責令行為。[3]現立足于上述18部法律，以行政處罰的有無及其與代履行的先后順序為區分標準，將代履行條款分為行政處罰缺失型、行政處罰前置型、行政處罰后置、行政處罰前后置復合型四大類。

一、行政處罰缺失型

(一)無行政處罰單一結構

其結構模型為“行政責令+‘逾期不……’+代履行”，是指法律法規規定行政機關作出要求當事人履行法定義務的行政責令決定時，違法行為人逾期不履行，經催告仍然不履行，行政機關僅能作出代履行這一行政決定，而不能作出行政處罰等行政決定。此類結構的代履行條款有11個，占比為28.95%。例如，《草原法》第七十一條第一款規定便是如此。這類結構缺陷是因缺乏行政處罰等其他手段，對當事人的約束力較小，僅憑代履行起到督促行政相對人積極履行的作用。需要說明的一點是，因當事人違法行為很可能違反了多部法律法規，筆者認為，當當事人怠于履行無行政處罰單一結構代履行條款中規定的行政決定或多次發生同一違法行為，同時該違法行為又觸犯了規定有行政處罰內容的代履行條款，為有效遏制違法行為，行政部門可以考慮對當事人處以行政處罰。例如，《寧波市市容和環境衛生管理條例》第七十條第一款規定賦予了市容環境衛生行政主管部門和城市管理行政執法部門相關代履行職權，但沒有對處置單位沿途丟棄、遺撒、隨意傾倒建筑垃圾等違法行為作出行政處罰規定，此種情形下，有關行政部門可依據《浙江省城市市容和環境衛生管理條例》第二十九條第四款的規定對當事人處以罰款。

二、行政處罰前置型

(一)選擇并處前置結構

結構模型為“行政責令+‘可以’+行政處罰+‘逾期不……’+代履行”，是指法律法規規定行政機關對于當事人行政違法行為作出行政責令決定時，可以同時對其進行行政處罰，當事人逾期不履行行政責令決定，行政機關可以啟動代履行。此類結構的代履行條款有4個，占比為10.53%。例如，《公路法》第七十九條規定便是如此。這類規范結構給予行政機關一定的執法選擇權，但同時也減少了法律規范的預見性作用，甚至出現完全相同的違法行為，在不同行政機關執法下，當事人積極主動履行，還要受到行政處罰，而逾期不履行卻不用受到行政處罰的“怪象”，要解決這一矛盾，還需要從源頭出發，切實規范執法機關的自由裁量權，建立一套科學標準的行政機關自由裁量辦法與標準，將違法行為行政處罰量化，有效遏制自由裁量權濫用。此外，筆者認為這一規范結構下行政處罰行使與否、處罰力度大小可以與當事人是否積極履行行政責令決定這一因素掛鉤，比如當事人積極履行，行政機關可少罰，甚至不罰，而經催告當事人仍不履行或不及時繳納代履行費用，行政機關可從重處罰，或在之前未作出處罰決定的情形下重啟行政處罰程序，如此一來，可以鼓勵當事人積極自行履行，減少執法周期和人力成本，提高行政效率。

(二)條件并處前置結構

結構模型為“行政責令+‘情節較重’+行政處罰+‘逾期不……’+代履行”，是指法律法規規定行政機關對于當事人行政違法行為作出行政責令決定時，在違法情節較為嚴重時對其進行行政處罰，當事人逾期不履行行政責令決定，行政機關可以啟動代履行。此類結構的代履行條款有2個，占比為5.26%。例如，《石油天然氣管道保護法》第五十二條規定便是如此。這一規范結構中，“情節較重”是一個模糊的法律概念，受行政人員主觀判斷影響較大，同樣地，需要通過法規、規章、規范性文件等對“情節較重”的裁量規則作出具體規定。此外，筆者認為可將當事人不積極履行行政責令決定、不及時繳納代履行費用作為當事人違法后的態度這一酌情情節納入案情情節量化系統。

(三)當然并處前置結構

結構模型為“行政責令+行政處罰+‘逾期不……’+代履行”，是指法律法規規定行政機關對于當事人行政違法行為作出行政責令決定時，必須一并對其作出行政處罰，當事人逾期不履行行政責令決定，行政機關可以啟動代履行。此類結構的代履行條款有8個，占比為21.05%。例如，《水土保持法》第五十五條規定便是如此。不同于無行政處罰單一結構中行政責令的補救功能處于優勢地位，此類結構的法律規范主要適用違法行為較為嚴重、影響較為惡劣的情形，單讓當事人履行行政責令決定就難以對該違法行為起到震懾制止作用，行政責令的補救功能相對處于附隨地位。

三、行政處罰后置型

(一)選擇并處后置結構

結構模型為“行政責令+‘逾期不……’+代履行+可處行政處罰”，是指法律法規規定行政機關作出要求當事人履行法定義務的行政責令決定時，違法行為人逾期不履行，經催告仍然不履行，行政機關可以啟動代履行，可并處行政處罰。此類結構的代履行條款有3個，占比為7.89%。例如，《港口法》第五十四條規定便是如此。此類結構的法律規范通過逾期不履行后可以對當事人并處行政處罰來督促、鼓勵當事人積極履行行政責令決定，而且一旦要作出行政處罰，行政機關也可將當事人逾期不履行、是否積極繳納代履行費用等情節考慮其中，有助于作出更合理的行政處罰決定。

(二)當然并處后置結構

結構模型為“行政責令+‘逾期不……’+代履行+并處行政處罰”，是指法律法規規定行政機關作出要求當事人履行法定義務的行政責令決定時，違法行為人逾期不履行，行政機關可以啟動代履行，并處行政處罰。此類結構的代履行條款有6個，占比為15.79%。例如，《水法》第六十五條第一款規定便是如此。此類結構的法律規范通過逾期不履行后須對當事人并處行政處罰來最大程度地督促、鼓勵當事人積極履行行政責令決定，同樣地，一旦要作出行政處罰，行政機關也可將當事人逾期不履行、是否積極繳納代履行費用等情節考慮其中，有助于作出更合理的行政處罰決定。

四、行政處罰前后置復合型

(一)當然并處前置、選擇并處后置復合結構

結構模型為“行政責令+行政處罰+‘逾期不……’+代履行+可處行政處罰”，指法律法規規定行政機關對于當事人行政違法行為作出行政責令決定時，必須一并對其作出某種行政處罰，當事人逾期不履行行政責令決定，行政機關可以啟動代履行，可并處行政處罰。此類結構的代履行條款有1個，占比為2.63%。從法理上講，一般而言，后置的行政處罰在懲戒制裁手段方面要嚴于前置的行政處罰。例如，《動物防疫法》第七十三條第一款第(一)項規定：“違反本法規定，有下列行為之一的，由動物衛生監督機構責令改正，給予警告；拒不改正的，由動物衛生監督機構代作處理，所需處理費用由違法行為人承擔，可以處一千元以下罰款……”。此例中，作為前置的行政處罰類型為“警告”，作為申誡罰的一種，警告對當事人的懲罰性相對有限，且要弱于后置的財產罰。此類結構的法律規范融合了當然并處前置結構與選擇并處后置結構兩者的特點，將行政處罰貫穿于代履行條款的始終，最大程度發揮以罰促改的功能。

(二)當然并處前置、當然并處后置復合結構

結構模型為“行政責令+行政處罰+‘逾期不……’+代履行+行政處罰”，指法律法規規定行政機關對于當事人行政違法行為作出行政責令決定時，必須一并對其作出某種行政處罰，當事人逾期不履行行政責令決定，行政機關可以啟動代履行，同時須處行政處罰。此類結構的代履行條款有3個，占比為7.89%。從法理上講，一般而言，后置的行政處罰在懲戒制裁手段方面要嚴于前置的行政處罰。例如，《水污染防治法》第八十四條第一款規定便是如此。此例中，作為前置的行政處罰為“處十萬元以上五十萬元以下的罰款”，作為后置的行政處罰為“處五十萬元以上一百萬元以下的罰款，并可以責令停產整治”，在財產罰罰款額度方面，前置明顯弱于后置，且后置的行政處罰還可能包含“責令停產整治”這一行為罰。此類結構的法律規范融合了當然并處前置結構與當然并處后置結構兩者的特點，將行政處罰貫穿于代履行條款的始終，最大程度發揮以罰促改、不改重罰的功能。

對代履行法律規范結構的深入分析，有助于規范行政機關正確行使代履行程序，建立統一的執法尺度。不同的代履行條款結構類型體現法律規范剛性、違法行為社會危害性程度的差異，也體現了立法者在執法層面上的價值取向。在我國目前執法實踐中代履行費用往往難以得到有效落實的背景下，建議立法部門對無行政處罰單一結構的代履行條款保持謹慎的態度，同時，通過相應的法規、規章、規范性文件對代履行條款中有關行政處罰的裁量規則作出具體規定，以進一步規范行政機關行使行政處罰職權、實施代履行程序。