航道疏浚施工合同法律風險防范研究

譚 超

中交疏浚(集團)股份有限公司，北京 100088

一、引言

隨著全球經濟復蘇腳步加快，全球化貿易穩步增加，同時中國國內經濟水平的不斷發展，航運行呈現出蓬勃發展之態，隨之而來的是，包括航道疏浚在內的港口航道等基礎設施建設大幅增加。但是不難發現，我們國家建設工程法律規范相對滯后，而施工企業在市場中處于相對較弱的市場主體地位，在合同簽訂過程中往往處于弱勢。因此為了能夠不因此對施工企業造成不必要的經濟損失，我們必須要對建設工程合同法律風險做好防范。

二、施工合同的一般法律風險

(一)整體貫穿性

因為施工合同的法律風險不是僅僅出現在簽訂合同之中的，而是在整個合同存續期間都可能會出現風險，因為這個風險的防范是一個長久的過程。從最開始的項目申報到最后的工程竣工，中間有著很多的工作環節，細節十分的復雜。

(二)風險相互影響

因為工程合同的實施是一個復雜的過程，因此可能會受到各種法律風險的影響，如原材料價格變動、政策法規調整、地質勘察不準確、業主付款能力變化等，而這些法律風險之間有一些是相關聯的，有時候一項風險的出現可能會在后續施工過程中引發更多的風險。

(三)風險動態性

因為施工合同的履行本身就是動態的變化著的，因此相應的法律風險也會根據不同的情況發生變化，而且因為施工合同會根據工程推進的實際情況來簽訂后續各類工程單證，構成施工合同文件的一部分，因此這個風險更加是不可預計的。

(四)風險綜合性

因為建設的施工一定要在國家制定的一系列規定下完成，因此這其中牽扯到的一些風險并不是單獨僅僅涉及法律，還包括一些與建筑工程有關的管理、土木等學科領域涉及到的知識。因此可以說這其中蘊含的風險是十分復雜的，具有很強的綜合性。

三、疏浚施工合同的特殊風險

(一)受國家政策法規調整影響較大

與一般建設施工合同相比，疏浚施工涉及的行政監管部門還包括海事部門、環保部門，海洋部門。因為施工船舶的航行需在海事部門的監管指導下方可順利安全運行，同時，疏浚過程產生的環境影響，包括施工產生的懸浮泥沙以及疏浚土的處置，都要受到環保部門和海洋部門的監管。因此，國家環境保護、水上交通安全類的管制措施，極有可能對疏浚施工造成影響。

(二)受水文地質條件及氣象環境影響較大

疏浚施工主要施工內容為清除水底泥、沙、土、巖等，而疏浚土質的不同，將導致施工成本的巨大變化。一般而言，土質黏性越高，巖石硬度越高，對施工工藝要求也越高，施工成本也更高。許多疏浚項目往往因為對施工地質條件的錯誤判斷，導致實際施工成本大幅增加，甚至導致項目虧損。同時，由于疏浚施工依靠船舶在水上作業，一般施工區域為沿海水域，受氣象條件影響較大，臺風、風暴潮、海冰等惡劣氣象都會對施工造成影響，進而影響工期，造成合同違約。

四、風險成因

(一)主體因素

建設工程合同的主體就是合同簽訂中的利益關系雙方，一般來說這兩方之間有著復雜的利益關系，但是總的來說可以將施工視作一種特殊的勞動服務，合同雙方是服務的購買方和服務的提供方。雙方對于服務應予的投入，即工程成本，包括資金成本、時間成本，以及服務成果，即工程質量，都具有不同期待，同時還可能存在業主支付能力惡化、誠信等可能。

(二)內容因素

一般來說內容因素產生的風險是由于在制定合同的時候合同本身就存在著不合理的地方甚至是有漏洞。包括客觀條件不利，如前述地質條件造成施工難度增加，政策法規變化等；也包括主觀條件設定不合理，即人為因素導致在合同條款設計中對雙方權利義務設置有失公平，如對工程款支付時限、驗收條件、驗收程序和時限未作出明確約定，或約定不合理。

(三)形式因素

因為我國的法律規定了雙方在簽訂建設工程合同中必須要通過書面的形式，這樣才能夠保證在日后實施的過程中有據可依，并且能夠明確雙方的責任與義務是什么。實踐中，除合同協議書外，合同簽訂前的中標通知書、投標函及其附錄、技術標準和要求、圖紙、已標價工程量清單或預算書等，以及施工過程中形成的洽商、變更等書面協議或文件，均構成合同文件，成為明確雙方權利義務的重要組成部分，甚至在某些情況下，是證明實際施工量，進行結算的重要依據，但施工人員往往對此不甚重視，采取口頭簽認的形式對工程進行變更，導致最后形成糾紛。

五、避免合同風險的措施

(一)理清合同順序

很多時候會因為對于同一內容但是有多種解釋而造成雙方無法達成一致，致使施工無法正常進行。這個時候就需要理清合同簽訂的順序，雙方在制定合同的時候也應該面對面交流，在進行共同商討之后拿出雙方都滿意的結果。這里面有個重要的關鍵點就是合同的解釋順序，合同的解釋順序在解決相關矛盾的時候起到很關鍵的作用。首先要明確在出現問題后合同是否具有有限解釋的作用，而且要根據合同中的優先解釋條款進行解釋。

(二)確定最低性能條款

通常在合同中為了能夠讓承包方清晰建設工程需要達到的標準，通常會將需要達到的最低標準在合同中標明，也就是將最低性能也要寫進合同中。這樣也能夠在完成建設之后進行檢查的時候作為標準。但是在具體的操作中，一定要對這個要求的最低標準進行考察，根據現實的情況進行合理的安排。

(三)明確擔保機構

一般在雙方簽訂合同的時候，為了保證不損害雙方的利益，一般會通過第三方的擔保機構進行擔保。而且一般會選擇財產抵押的擔保方式，具體的抵押形式在《擔保法》中都有明確規定。這種擔保機制可以降低風險，雖然雙方簽訂了合同，但是為了保險起見，有財產的抵押會讓大家感到更加放心，這也可以避免在工程實施過程中出現一方毀約的情況。同時在工程開工之前，承包人必須要進行預付款的擔保，在后期發包人再進行還款。此外發包人還要承擔一定的履約擔保，這也是避免對承包人造成損失的一種擔保。

(四)加強合同全生命周期的法律審核

一般情況下，施工單位均建立了合同會簽評審制度，在合同簽約的過程中加強了法律把關，在一定程度上降低了法律風險，但必須將合同法律監管貫徹合同履行的全過程，要落實合同策劃交底程序，細化合同履約臺賬，強化合同履約監控。對工程重大變更、簽訂補充協議等事項，需再次履行合同會簽評審程序；對工作聯系單、會議紀要、備忘錄、簽證單等一般來往文件及結算支付、索賠等事項，需由法律工作人員或合同管理員進行法律審核把關。

六、小結

疏浚施工合同與一般建設工程施工合同相比，既有共同點也有其特殊之處，必須結合疏浚工程特性，在合同談判、起草、簽訂、履約監控的全生命周期加強法律審核把關，完善合同全流程管理機制，做到法律審核先期介入，全程參與，嚴格把關，最大限度降低法律風險。