論行政處罰自由裁量權的行使和規制

徐宏遠 徐雪芹 胡繼力

1.云南大學公共管理學院，云南 昆明 650000；2.云南師范大學體育學院，云南 昆明 650500；3.昆明市商務行政執法支隊，云南 昆明 650000

一、行政處罰自由裁量權的涵義、分類和存在的必要性

行政處罰自由裁量權是指行政主體在法律規范所設定的原則、標準和限度內，通過自行斟酌判斷、自主科學選擇，作出行政處罰行為的權力。它是法規授予、客觀存在的職權，是一種選擇權，是一種合乎法定原則的受限制權，體現了德治和人治的精神。

行政處罰自由裁量權大致分為：在幅度內的、行為方式的選擇、作出時限、事實性質認定、情節嚴重程度、是否執行等。

“裁量權像人體的細胞一樣，遍布于行政管理的各個領域，現實中缺少了行政裁量權，行政就難以運轉，行政法將黯然失色”，行政處罰自由裁量權作為行政權的核心內容之一，廣泛存在于行政管理的各個領域，并伴隨著社會的進步和經濟的發展而日益變化，體現了合法性和合理性的統一、實質正義和程序正義的統一、自由裁量與行政處罰執行的統一、公平與效率的統一。它的存在和發展是客觀的、必然的，有存在的合理性和合法性，也存在濫用的可能性和現實性，在提高行政效率和維護公共秩序的同時，為權力的濫用留下空間，給國家和社會帶來危害，成為一個矛盾結合體。行政處罰自由裁量權存在的悖論，為監督和規制提供了理論依據和現實需要。

首先，現有法律體系制度的局限性。我國是典型的成文法國家，從法律規范本身而言，面對錯綜復雜的社會關系、千頭萬緒的社會現象和多元化的利益主張，法律規范不能完全概括、枚舉窮盡，做出面面俱到的規定，且社會在日新月異的發展變化，法律的滯后性和不完備性逐步突顯，行政行為的專業性、程序性、技術性不斷增強，行政活動的多樣性、區域性、復雜性更加明顯，又要維護法規的穩定性、連續性、權威性和嚴肅性，只能依靠自由裁量作為法規的有益補充。因此，法律為具體行政行為保留了裁量空間，有限的法律僅做出原則性的規定，允許行政執法人員在法律規定的范圍、條件、種類和幅度內，主觀能動地具體問題具體分析，審時度勢做出更有成效的處理方式，從而保證行政管理的有效性。

其次，行政管理的固有特點。效率是行政的生命，公平是行政的靈魂。人民賦予政府權力，行政部門按照合法合理公平公正教育原則行使公權力，維護社會秩序的良性運行。社會的發展帶來了行政權力的日益膨脹，政府(government)從傳統“守業者”的形象過渡為社會事務全方位的管理者(administration、manager)，即所謂的“全能政府”。現代行政管理是一種“從搖籃到墳墓”的全過程全方位管理，我國正處在社會轉型的重要戰略機遇期，面對新時代新的社會主要矛盾，發展不平衡不充分的特征更加凸顯，行政主體必須采取靈活有效的措施，實施科學高效的管理。行政處罰自由裁量權是行政主體不可或缺的、必不可少的管理手段，要求行政機關相同情況相同處理，區別對待不同情況，這就需要自由裁量權發揮作用。因此，在執法和管理服務方面，必須適時地進行彈性和靈活的授權，尤其是新生的行政管理領域和應急狀態下，進而激發行政管理動力，增強行政管理活力，提高行政管理效力，提升行政管理能力。

再次，實現個案公正。現實社會管理對象紛繁多樣、復雜多變、利益多元，立法者不能對某類事件和行為進行整齊劃一的規定，為了現實的公平，需要行政主體區別對待不同的人和事，否則在具體適用法律規定時無所適從，不能區別對待。聶樹斌案件告誡我們，九十九個公平裁判足以被一個錯案摧毀，冤假錯案的沉冤昭雪，雖挽回了公民對法治的信心，但萬分之一的失誤，對當事人卻是百分之百的傷害。于是，在立中允許行政處罰自由裁量權的存在，允許行政主體對行政事務進行個別的考慮和對待，使得法律的普遍公正融入個別的、現實的公正，以實現個案公正。

二、行使行政處罰自由裁量權的基本原則

行政處罰的實施屬于公權力的運用，新時代行政管理目標的實現離不開權力的良性運作。而行政處罰自由裁量權無論對于行政機關還是行政相對人，都是一柄雙刃劍，要實現權力的正確行使，防止雙刃劍另外一端的濫用傷害，必須確立權力的行使規則，包括行使條件、運行范圍、程序時限、裁決幅度、集體決議、事實要件確定標準等因素，按照行政權力運行的基本原則，做出準確、科學、合理、詳盡的規定。讓規范權力的基本原則作為貫穿全過程的基本準則，為行政處罰自由裁量權的行使提供科學的指引。

(一)合法性原則

合法性原則是行政法的基本原則之一，是行政法的首要原則，具有不可替代的地位。包括行為主體、內容、形式、程序合法，四位一體、缺一不可。合法性原則亦是行政處罰自由裁量權的首要原則。行政權的存在和行使必須做到有法可依、有法必依，符合法定目的原則，不得與法律相抵觸相違背。合法不僅要合乎實體法，還要合乎組織法、程序法。行政裁量行為必須在法律規定的原則、范圍和幅度內，依據法定的形式和程序作出，不得逾越權限，并承擔相應的法律責任。同時，裁量行為必須符合立法目的和精神，對于不確定的法律概念和法律術語，在條款和司法解釋上堅持公認的法治理念，以人為本，不做自己的法官和裁判，不隨意擴大或縮小解釋，更不能從本部門的利益出發，作出有利于自己的解釋。

(二)合理性原則

行政行為應客觀公正、善意適度、符合常規、合乎理性，滿足于公正法則和正當動機。合法性原則主要基于行政處罰自由裁量權的存在，賦予行政主體更廣闊的裁斷空間，也潛在地為行政權力的不合理行使創造了更多的機會。行使行政處罰權，不是為了“罰”而“罰”，罰款只是手段和措施，違法行為消除、社會秩序恢復和法治意識的提高才是處罰的最終目的。行使自由裁量權必須具備正當行為目的和動機，符合社會客觀規律，不得考慮不相關因素，也不能不考慮相關因素。由此可見，自由裁量行為必須建立在公平、正義的價值基礎上，借鑒和參考先例原則，兼顧比例原則和信賴保護原則。實現法律的公平正義，不僅僅形式上合法，還必須合情合理，讓法律效用、社會效應和政治效果三者有機統一。

(三)正當程序原則

正當程序無論是作為一種控制行政權力的理念，還是作為行政法的基本原則，正被行政法治國家所接受。用程序控權來取代實體控權，突破“重實體、輕程序”的局限，將正當程序模式作為嚴格規則模式的有益補充，正成為新時代行政法推演的主流。正當程序模式在社會主義新時代顯示了它超越時空的優越性，法治精神的有力彰顯，讓正當程序模式的使用逐步成為構建現代行政法模式的基礎。任何人都擁有生命、財產、自由的權力，不經正當法律程序，不得剝奪。正當程序原則是行政處罰自由裁量權行使的水平線，是紅線、是底線、是高壓線。權力行使必須堅持程序公開公正原則、利害權衡原則、價值衡量原則和教育先行原則，在信息公開、理由說明、意見聽取、案卷排他等制度基礎上，接受社會的監督。同時，基于法律的滯后性及應急情形，未作出明確規定時，也必須遵從以上諸多原則和制度，使正當程序成為自由裁量權行使的應然理念和應有之意，真正實現程序控制，切實維護行政相對方的合法權益。

三、行政處罰自由裁量權的濫用表現和原因分析

行政處罰自由裁量權貫穿行政執法全過程，有效增強了執法辦案的準確性和靈活性，但也存在一定程度的自治，甚至是人治，是戴著鐐銬跳舞。濫用自由裁量權的表現形式主要有：違反法律目的和意圖；行政行為動機不純；考慮了不相關因素；疏忽了應當考慮因素；顯失公正，違反平等性；反復無常，缺乏同一性。主要原因如下：

(一)法規的局限性，對自由裁量權空間缺乏全面規范

法規的原則化，交叉競合關系的存在，彈性幅度過大，彈性用語缺乏明確具體的標準，處罰種類不科學，處罰方法選擇寬泛，針對性和操作性不強，性質認定模糊等，造成了行政處罰自由裁量權的自由靈活性。實際工作中，將行政處罰自由裁量權簡單理解為罰款數額分檔問題，忽視回避了違法行為的事實認定、性質界定、罰款種類、情節輕重、處罰期限等因素，行使時可能帶來偏頗。由“皮筋”變成了“鋼尺”，卻缺乏全面考慮，標準過于簡單，機械化執法，難以做到罰當其過。

(二)裁量權過大，隨意性明顯，目的不當，違背合理性原則

過多考慮行政相對人的社會地位、配合程度、認錯改正態度、地域特點、人文教育、政治背景、經濟狀況等因素，造成了不同情況相同結果，相同情況差別處理，執法隨意性明顯，致使處罰決定與違法行為的事實、性質、情節及社會危害程度產生嚴重的偏差。或者由于經濟利益的驅使，不顧公民、法人和組織的合法權益，為了完成“罰沒款指標”，下達指標任務到個人，雖然罰沒款實行了罰繳分離，上繳國庫，但以工作經費的名義進行罰沒款的返還和獎勵，將行政執法經濟化。自由裁量權在某種意義不是完全的羈束行政行為，在行政執法實踐中，由于不能正確處理處罰與教育、管理、糾正違法行為的關系，簡單套用法律條款，機械化、簡單化、粗暴化執法，不考慮相關因素，只重結果不看過程，只看后果不看性質，重視了合法性而忽視了合理性。

(三)缺乏區域性考慮和信息滯后

地方直接套用國家、省市上一級部門的行政處罰自由裁量標準，“條塊分割”忽視了當地經濟發展水平、人文社會環境和行政處罰相對人的承受能力、個案的特殊性等情況。部分法律法規做了修訂，出臺了司法解釋和新的法規，制定了法規條款的實施細則和地方配套制度，但行政處罰自由裁量標準沒有根據新的情況重新梳理，梳理不完全不充分，沒有進行相應調整和更新完善，信息公開不及時，造成了信息不對稱。

(四)執行力不強，標準落實不夠

認為權力的規范化是對工作的束縛，習慣了“占地為王，占池為龍”的思維定勢，缺乏對自由裁量權的正確認識，主觀上有抵觸情緒，在執行過程中選擇性執法，敷衍應付，好的制度不執行也等于零，于是執行效果大打折扣。地方政府看重當地經濟社會快速發展，對一些大型企業、重點企業和龍頭企業，特別是世界五百強、中國五百強，給予超國民特殊待遇，不僅在行政許可、行政確認、行政征收、行政檢查、行政獎勵、行政指導等方面提供方便，而且在行政處罰方面也給予“適當照顧”。

四、行政處罰自由裁量權的監督和規制

“一切有權力的人都容易濫用權力，有權力的人使用權力，一直遇到有界限的地方才休止”。我國通過梳理執法清單和負面清單、細化量化和公示自由裁量權、雙隨機一公開、內外部監督等多種途徑，實現將權力關進制度的籠子，不斷推進法治國家、法治社會、法治政府建設。法治是法律能夠規制自由裁量權的行使，不是消除它，而法律有能力將自由裁量權從瓶子里面釋放出來，也有辦法將其裝回去。但由于人是“社會人”，無法擺脫個人感情、利益因素、工作能力、認知范圍、政策水平、業務操作能力、道德水準等因素的影響，會造成自由裁量權的濫用或不作為，甚至違法犯罪。因此，對行政處罰自由裁量權監督與規制是現代法治社會的必然要求。

監督行政處罰自由裁量權是一個系統工程，在現代法治框架內，對行政處罰自由裁量權的監督和規制途徑主要是外部硬性的立法監督、行政監督、司法監督、配套制度和內部軟性的道德制約、績效評估和社會監督等，從而達到軟硬兼施、雙管齊下、懲防并舉、標本兼治的效果，讓執法人員內化于心、外化于行。

(一)外部的剛性法制規制-他控力

1.完善立法規制。沒有約束的自由不是真正的自由，立法監督屬于事前規制，是實現法治的前提和基礎。從立法層面，壓縮自由裁量的幅度和范圍，平衡法律條文彈性和執法可操作性的關系，提高法律條款針對性、適用性和前瞻性。健全法律體系，維持法律連續性、嚴肅性和權威性，層級低的規范性文件，可隨形勢的發展進行廢改立，以適應不斷發展的變化，從而克服法律因穩定性較強所具有的局限性。在充分預測和總結現實經驗的基礎上，通過《行政處罰程序法》立法，將流程細化，盡可能地將行使范圍、行使條件、裁量幅度、辦案時限等方面限定在較小的范圍內，程序上的規范效果更優于實體上的控制。通過行政過程的公開，相對人的參與，將行政裁量的依據、條件、決策過程和結果予以公開，賦予相對人信息公開、陳述申辯、聽證、救濟等權利。在法規的規范和指導下，發揮自由裁量權應有的價值，確保公共管理活動中的效率與公平正義。

2.嚴格行政復議規制。行政復議作為內部監督的主要途徑，有利于自我檢查和自我完善。行政復議審查具體行政行為合法性、適當性、合理性，相對于司法的有限審查，行政復議對行政行為的審查范圍更全面，裁決方式更直接，可以維持、改變，也可以糾正不適當行為。行政復議作為由行政相對方啟動的糾紛解決機制，具有準司法的特征，但是要真正發揮行政復議的作用，還必須加強復議機關的中立性和專業性地位，不斷健全和完善相對人參與機制，保證行政復議的公開公正。

3.強化行政訴訟規制。司法監督作為行政處罰自由裁量權規制的最后一道防線，將自由裁量權的行使納入司法審查的范圍，對權力行使的過程和結果全面監督。行政處罰自由裁量權不僅存在于具體行政行為之中，也存在于抽象行政行為之中。將抽象行政行為納入我國行政訴訟的受案范圍，拓寬司法審查的廣度，不僅能彌補我國已有監督方式的不足，更能對規制行政處罰自由裁量權發揮極大功效。司法審查建立在客觀分析和理性認識基礎上，為合法性審查，排除合理性審查，僅審查具體行政行為的合法性，體現了人民法院的有限司法審查權。司法審查應集中在裁量權逾越、裁量權濫用、裁量權程序違法三方面，將濫用職權的標準明確化，建立嚴格的司法審查制度，充分發揮法院審判職能作用，完善司法建議權，加大行政訴訟司法審查的深度。

(二)內部的柔性道德規制-自控力

為了規制行政處罰自由裁量權的行使，防止其被濫用，通過法制途徑，在一定程度上減少了人為因素，從制度層面有效防止了自由裁量權的隨意性。但行政行為圍繞行政執法人員和行政相對人而展開，于是更需要道德的教化、人文思想的熏陶、意識觀念的轉變、精神文明的加強等軟性措施來規制權力的行使，讓德治與法治相輔相成、相得益彰。

1.提高行政執法人員的思想道德素質。自由裁量權的合理行使、高效運用，與行政執法人員的自身素質密切相關，加強行政執法隊伍建設，提高執法人員的業務能力水平和法治意識尤其重要。只有將人民賦予的權力(power)，用來維護人民的權利(right)，才能彰顯公仆的身份和為人民服務的宗旨。通過黨性教育，堅持以人為本、公正、合法、合理裁量理念，提高行政執法人員的思想道德素質，是防止行政處罰自由裁量權濫用的關鍵。

2.建立健全效率公正的評價體系。績效考核評估和道德評價體系對于防止行政處罰自由裁量權的不合理使用有著不容忽視的作用。行政考核評價體系應堅持效率與公正統一原則，只注重效率而忽視公正，則自由裁量權難免產生濫用和不合理使用，難以確保公平正義，失去了實現“實質正義”的意義；反之，只注重公正原則，則行政效率低下。因此，應樹立正確的績效觀，在行使自由裁量權時堅持效率與公正并重，注重行政裁量結果的合理與公平正義。在科學合理的績效考核體系基礎上，輔之全面完善的道德評價體系，從而使其發揮更大的功效和作用。

3.健全落實相配套的制度體系。徒法不足以自行，需要在法規框架范圍內，制定系列的配套文件，深化自由裁量權的社會價值、經濟價值、政治價值。建立健全相應的參照體系、權力監控體系、責任落實、案件終身負責、案件回避和責任追究等配套制度，實行定量分析，探索定性與定量想結合的模式，強調行政行為的理由說明，嚴格執行黨政領導干部問責制度，真正將系列配套制度作為有力支撐。

(三)豐富完善監督規制途徑-綜合作用力

為了防止行政處罰自由裁量權的濫用，監督主體不僅有立法機關、行政機關、監察機關、審判機關、檢察機關、仲裁機構等國家黨政機關進行內部監管，還有民主黨派、工商聯、企事業單位、社會團體、基層群眾、新聞媒體等外部監督渠道。不僅要以權力(立法權、司法權)制約權力(行政權)，實現立法權、司法權和行政權的分離制衡，而且要以權利(公民權利)制約權力(行政權)，通過公民參與行政、公民監督行政、公民通過行政救濟等方式制約公權力。完善黨委主體監督、人大法制監督、行政內部監督、政協參議監督、法律司法監督、經濟審計監督、社會媒體監督、公眾輿論監督、人民民主監督多種監督方式，多措并舉建立科學有效的權力運行和監督體系。同時，堅持行政公開原則，將行政立法、行政執法、行政裁決、行政復議、行政訴訟、行政聽證、行政決策等行政行為全過程記錄并公開，豐富黨務政務信息公開渠道。完善和創新監督方式，對濫用職權的人采取嚴厲的懲罰措施，對監督有功人員進行獎勵和保護。

行政處罰自由裁量權的監督和規制是一個不斷發展變化的歷史過程，防止其濫用的途徑和方法也應該與時俱進，力求做到“控而不死，用而不濫”，調動高效靈活的積極面，抑制腐敗濫用的消極面。因此，我們必須經常關注自由裁量權的行使和規制，對于出現的新情況、新問題、新挑戰，及時采取新思維、新舉措、新辦法。使行政處罰自由裁量權的行使符合我國依法行政、依法治國的要求，符合新時代社會主義法治國家建設的要求。