法律職業共同體參與設區市立法能力生成機制研究*

陳玉江

淮陰工學院，江蘇 淮安 223003

中共十八屆四中全會依法賦予設區的市地方立法權，為貫徹四中全會精神，2015年3月15日第十二屆全國第三次會議審議通過了《全國人民代表大會關于修改<中華人民共和國立法法>的決定》，將過去由49個較大的市享有的地方立法權擴大至所有284個設區的市，全國有235個設區市新獲地方立法權。江蘇有淮安等9個設區市新獲地方立法權，經過一到兩年的立法實踐，江蘇新獲地方立法權的設區市都已經具備一定的立法能力。為進一步提升新獲地方立法權的設區市的立法能力，必須充分發揮法律職業共同體的作用，形成助推新獲地方立法權的設區市立法能力生成的有效機制。

法律職業共同體是以法官、檢察官、律師、法學家為核心的法律職業人員所組成的特殊的社會群體。在全面推進依法治國的今天，法律職業共同體是推進法治中國建設的重要力量，理應在推動地方立法中發揮重要作用。對于新獲地方立法權的設區市而言，立法能力的生成問題至關重要，法律職業共同體必須積極參與立法能力生成過程，形成有效機制。法官、檢察官、律師和法學家因其自身存在不同的特點，他們參與立法能力生成的機制也應該有所不同，本文擬從律師、法官和檢察官、法學家三個維度探討法律職業共同體參與立法能力生成的機制。

一、律師參與設區市立法能力生成的機制

依據我國律師法的規定，律師是指依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。我國的律師從性質上來說是為當事人提供法律服務的執業人員，不是國家工作人員，但我國律師制度是社會主義法律制度的重要組成部分，我國律師的使命不僅是維護當事人的合法權益，還負有維護法律正確實施，維護社會公平和正義的使命。鑒于律師不是國家工作人員，其身份具有獨立性，同時其使命又具有社會擔當性和國家擔當性，因此我國律師具有參與立法的積極主動性，又具有在立法中發揮良好作用的獨特優勢。目前我國律師日益活躍在立法活動中，他們既積極參與國家立法，也主動參與地方立法，在我國法治事業中發揮越來越重要的作用。

(一)律師參與設區市立法能力生成的優勢

由于很多設區市剛剛獲得立法權不久，缺乏行使地方立法權的經驗，立法能力也亟待提高。由于律師職業的獨立性、專業性和實踐性，律師在參與地方立法，幫助設區市盡快生成立法能力方面具有獨特優勢。

1.律師職業的獨立性決定其參與立法的中立性

律師是依法提供法律服務的執業人員，律師的合法執業活動不受任何人干涉，不從屬于任何人和任何組織，即便是為了維護當事人的合法權益，委托人或者當事人的意志也不能代替律師自己的判斷，律師依法獨立行使權利。律師職業的獨立性決定其具有相當的中立性，在參與立法中，律師的中立性有助他們在參與立法中更好地協調不同主體的利益訴求，尋找不同利益主體的最大公約數，更充分地反映人民的意志和利益，有效避免地方立法中的部門保護主義。

2.律師職業的專業性決定其參與立法的專業優勢

眾所周知，立法是一項專業性和技術性很強的活動，參與立法的人員除了具有較高的文化素質外，還必須具備一定的法律專業知識和專業素養，否則難以勝任立法工作。我國的立法工作很長時期以來存在一定程度的外行人參與立法的情況。各級人大代表和人大常委會委員中具有法律專業背景的人數很少，所占比例極低，近年來這種情況雖有所好轉，但沒有得到根本改善。律師是系統進行過法律知識學習，并且通過國家司法考試，具備法律實務經驗的專業人士。律師參與立法有助于準確把握法律概念的周延性、條款的邏輯性、法律責任的合理性和結構的嚴密性。[1]對于地方立法而言，維護法治統一，保證地方立法的合法性顯得尤為重要。如果缺乏律師等法律專業人士的積極參與，地方立法機構在確保地方立法合憲性和合法性上存在一定困難，如果能夠充分發揮律師在地方立法中的作用，地方立法的合憲性和合法性問題就可以得到較好地解決。

3.律師職業的實踐性有利于增強地方立法的針對性

法律的生命在于實施，而法律的有效實施離不開法律的針對性。如果立法不能全面、及時和準確地回應社會現實需求，即使立法本身邏輯嚴謹、結構合理，也因為立法缺乏針對性而難以有效實施，難以發揮立法的真正作用。律師職業本身具有極強的實踐性，律師必須積極通過法律服務活動維護當事人的合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義，律師必須時刻站在法律實踐最前沿，及時了解立法和司法動態，及時掌握社會對立法的需求，及時反映民眾對立法的期盼。通過吸收律師參與地方立法，可以在很大程度上增強立法的針對性，保證地方立法既科學合理又好用管用。

(二)律師參與設區市立法能力生成的途徑

律師要想真正有效地參與地方立法，充分發揮其在地方立法能力生成中的作用，就必須解決律師參與地方立法的途徑。就目前的情況而言，律師參與地方立法主要有以下幾種途徑。

1.律師當選為人大代表直接參與立法

在我國，設區市的人民代表大會及其常務委員會是地方法規的制定機關，設區市的人大代表及其常務委員會委員是直接行使地方立法權的主體，律師如果能當選為設區市的人大代表或者常務委員會委員，他們就能充分發揮自身優勢直接參與地方立法，助推地方立法能力的快速提升。近年來，我國全國人大代表中出現了越來越多的律師代表，第十屆全國人大代表中有8位律師代表，第十一屆全國人大代表中有10位律師代表，第十二屆全國人大代表中有15位律師代表。[2]地方各級人大代表中的律師代表呈現出不斷上升的趨勢，截止到2014年底，全國各級人大代表中共有律師代表1445人。律師作為人大代表參與立法，通過對法律草案的審議和表決，直接行使立法權，能夠在一定程度上保證立法質量，有助于實現善法之治。

2.律師當選為政協委員，通過參政議政參與立法

2.4 兩組智力與運動發育指數的比較 6個月干預組的MDI、PDI均高于對照組，差異具有統計學意義(P<0.05)。見表4。

我國實行共產黨領導的多黨合作和政治協商制度，這是具有中國特色的政黨制度，既有別于一黨制，也有別于多黨制，它既能保證中國共產黨掌握國家政權，成為中國特色社會主義事業的領導核心，又能充分發揮各民主黨派參政議政的積極性，充分發揚社會主義民主。中國人民政治協商會議(簡稱人民政協)就是我國多黨合作和政治協商制度的重要組織形式，也是中國人民的愛國統一戰線的組織。人民政協的主要職能是政治協商、民主監督和參政議政，充分發揮人民政協在地方立法中的作用，這完全符合人民政協職能的法律規定。政協委員積極參與立法也是他們積極履職的體現。律師當選為政協委員，他們可以充分利用自身專業和職業優勢，在立法協商和立法建議中發揮重要作用。截止到2014年底，全國各級政協委員中共有律師委員4033人，廣大律師委員在立法活動中十分活躍，積極建言獻策，有力地推動了地方立法工作的順利進行，對設區市立法機關立法能力的提升幫助很大。

3.律師作為法律專家參與立法

廣大律師隊伍中有不少律師不僅具有豐富的法律實踐經驗，還有深厚的法學理論功底，他們不同于主要致力于法律研究的法學專家，他們可以稱為法律專家。律師作為法律專家參與立法的主要方式是接受委托起草立法草案，稱之為立法草案的專家建議稿。立法草案的起草是立法的重要前提，以往立法草案的起草工作往往是由相關政府部門承擔的，難以擺脫部門利益的羈絆，導致立法草案難以有效平衡各種利益關系，真正體現公平正義。如果委托律師起草立法草案，由于律師自身具有中立性，由律師起草的立法草案更能體現人民的意志，能夠更好地平衡各方利益關系，使得立法草案更具有科學性、人民性、合理性和邏輯性。

4.律師通過職業活動參與立法

律師的基本職業活動是依法為當事人提供法律服務，律師在為社會提供具體法律服務的活動中有機會更多地了解社會對法律實施的意見和要求，可以利用自身職業活動的便利收集民眾對立法和法律實施的意見和建議，形成調查報告，向立法機關提出立法建議和修改相關法律的建議。多數律師有著豐富的法律實務經驗，他們對于法律漏洞之類的立法缺陷比一般人更敏感，[3]更能抓住問題的要害，因而律師提出的立法建議和意見往往更具有針對性和現實性。隨著依法治國的不斷深入，越來越多的政府部門需要聘請律師擔任法律顧問，擔任政府法律顧問也逐漸成為律師的一項經常性的業務。律師擔任政府法律顧問不但可以促進政府依法行政，而且還可以幫助政府提高行政立法能力。隨著地方立法權的擴充，所有設區市的人民政府也都享有制定地方政府規章的權力。設區市人民政府要學會通過制定地方政府規章依法管理本地區的社會經濟事務，要學會借助政府法律顧問的專業知識和技能提升自身制定地方政府規章的能力和水平，作為政府法律顧問的律師積極參與地方政府立法也是其法律顧問工作的基本要求。

(三)律師參與設區市立法能力生成的關鍵

律師在參與設區市立法能力生成方面雖然具有獨特優勢，但是要想真正發揮作用，必須抓住以下幾個關鍵。

1.律師要善于獨立表達自己的觀點

律師職業的獨立性特點決定了律師并不隸屬于國家機關，也不隸屬于某個組織，律師協會也只是律師行業的自律性組織，律師事務所也只是律師執業的機構，律師的執業活動只要在法律框架內進行，任何組織和個人無權干涉。律師參與地方立法是律師履行社會責任的方式之一，律師在參與地方立法過程中要堅持獨立性，更要學會如何獨立表達自己的觀點，既不要人云亦云，也不要追求純粹的標新立異，而要在理性的基礎上充分發揮自身的職業優勢，為地方立法提供負責任的意見和建議。律師在參與立法中要注意表達意見的方式和方法，既要把自己的觀點表達出來，又要采取容易被人接受的表達方式和方法。

法律要體現公平正義，而立法正義的本質是分配正義，立法正義是法律正義的第一道門檻。所謂分配正義，主要是探索社會基本資源的創造、設置、分配、分享等是否符合正義的問題。人們天然追求對社會基本資源的均等分享，可以說分配正義的核心就是對社會基本資源的均等分享。當前如何保證廣大人民群眾在就業、教育、醫療、養老、保障等領域公平地分享基本權利和利益，均等地分配社會資源，實現分配正義，已經成為我國迫切的社會問題。[4]鑒于律師在參與地方立法者中具有利益超脫性的特點，更能夠保持立場的客觀中立，更能夠也更愿意傾聽各方的利益表達。律師在充分了解各方利益訴請及分歧焦點的基礎上，能更從國家和社會整體利益出發，較好地平衡各方的利益訴請，實現地方立法在價值取向上的公平公正。

3.律師要有責任和擔當意識

律師作為社會法律工作者，他們必須通過為當事人提供法律服務獲取適當的報酬，也就是說律師的執業活動必須考慮經濟效益，否則律師業難以持續發展。在目前的狀況下，律師參與地方立法很少能夠獲得物質報酬，即使有所酬勞，也難以與其付出的辛苦和努力相符。因此律師參與立法活動，并且要在立法過程中積極發揮作用，就必須具有責任意識和擔當意識。律師的初心和使命不僅是為當事人提供法律服務，還要維護法律的正確實施，維護社會公平和正義。律師要牢記自己是中國特色社會主義社會的法律工作者，是建設社會主義法治國家的重要力量，律師對科學立法、嚴格執法、公正司法和全民守法的每一個環節都負有責任，律師不僅要通過平常的執業活動促進嚴格執法、公正司法和全民守法，還要積極參與科學立法，要把積極參與立法看成是自己的光榮使命。

二、法官和檢察官參與設區市立法能力生成的機制

法官和檢察官是國家司法機關的工作人員，他在法律職業共同體中不同于律師和法學家，他們是國家公務人員，屬于國家法律工作者，他們的職務活動行使的國家公權力。法官和檢察官參與立法的主要優勢是他們的專業性和工作便利性。首先，法官和檢察官具有較高的法律專業素質和思想政治素質，特別是實行國家統一司法考試之后新進入法官和檢察官隊伍的工作人員，他們具有很強的法律專業素質和思想政治素質。憑借過硬的法律專業素養和思想政治素養，法官和檢察官在公正司法過程中有能力發現法律法規存在的漏洞，有能力向有權立法機關提出有針對性的建議和意見。其次，法官和檢察官屬于國家法律工作者，他們有自己的組織，依靠組織優勢可以更好地參與立法。我國是具有大陸法系傳統的國家，法官只能嚴格適用法律，不能創造法律，即使最高司法機關也只有解釋法律的職權。但是法官和檢察官在辦案中如果發現法律法規存在漏洞，他們可以通過組織程序向立法機關提出立法建議和意見，這樣的立法建議和意見具有一定的權威性，在參與立法過程中發揮的作用比較大。當然，法官和檢察官參與立法需要擺脫部門利益的羈絆，要盡可能站著國家和社會公眾的立場上參與立法，爭取做到客觀中立地參與立法。

三、法學家參與設區市立法能力生成的機制

法學家是一個特殊的社會群體，他們是智者，是知識淵博的學者，他們也是法律的信仰者和自由、正義的捍衛者。法學家來自社會，又高于社會，他們具有普通人的特點，但更有超脫于普通人的特質。自古以來，法學家就具有為民請命的精神，積極參與立法，推動法治進程。清朝末年，法學家沈家本和伍廷芳就曾積極參與立法，在立法中發揮重要作用。新中國成立后，法學家參與立法更成為常態。很多重要的立法草案建議稿都是由法學家完成的。

(一)法學家參與立法的優勢

1.影響力大，作用明顯

當代中國，法學家享有較高的社會地位和職業聲譽，擁有較大的社會影響里和較強的號召力，具有一定的話語權，占有較大的社會言論公共空間。[5]全國有數量眾多的法學家走進中南海給黨和國家領導人講課，他們的一言一行積極推動著新中國的法治進程。黨和國家領導人高度重視法學家的立法建議和意見，社會大眾對法學家也充滿期待和信任。近年來，不管是《中華人民共和國物權法》還是《中華人民共和國民法總則》，它們最終能夠順利出臺，并且得到社會廣泛認可，法學家的積極參與是功不可沒。諸如江平、王利明、梁慧星等法學家對上述兩部重量級法律的誕生都付出了心血，作出了貢獻。

2.善于理論聯系實際

當代中國法學家更關心黨和國家的大政方針，更深度地融入社會經濟發展。他們對相關領域的法學進行過深入的研究，具有很高的理論造詣，同時他們積極參與法律實踐，積累了豐富的立法和司法實踐經驗。可以說，當代中國的法學家既是法學理論家，又是法律實踐家，他們能夠較好地將理論和實踐結合起來，運用自身的法律理論優勢積極服務于國家的立法和司法實踐。

3.具有批判精神

法學家應該也是思想家，他們在學術研究上理應具有獨立人格和批判精神。法學家往往能夠運用犀利的眼光洞察國家治理和法律運作層面的不足，進而提出針對性的批判意見和改進建議。法學家在參與立法中不會人云亦云，他們憑借自己深厚的法學理論功底和敏銳的觀察力發出屬于自己的聲音。法學家在立法中追求正義，他們不會為任何一方的具體利益所羈絆，不應成為任何利益訴求一方的代言人，他們的立場和觀點是永遠向著真理和正義的。至于實際生活中存在少數淪為某些利益集團服務的“門客”的所謂“法學家”，他們已經褻瀆了法學家的稱號，他們絕不是中國法學家的主流。當代中國法學家是一個胸懷國家和民族大義、不斷追求真理和正義、致力于中國特色社會主義事業的精英群體，如被譽為“中國法學界的良心”的法學家江平教授，他畢生為民主、自由和人權而呼喊，為社會主義民主法治而奔走。

(二)法學家參與設區市立法能力生成的途徑

1.當選為人大代表或者人大常委會委員直接參與立法

法學家通過當選為設區市人大代表或者人大常委會委員可以直接參與立法。設區市人大及其常務委員會是行使地方立法權的主體，設區市人大代表或人大常委會委員可以充分參與地方立法，對地方立法草案進行審議和表決。對法律草案的審議是一項專業性很強的工作，人大代表中的法學家代表可以充分利用自身學術和專業優勢，對法律草案提出修改或者完善的建議和意見，力爭使法律草案更科學、更民主、更理性。

2.成為市委法律專家庫成員參與立法

隨著全面依法治國方略的不斷推進，各地黨委十分重視法治思維和法治能力建設，紛紛成立法律專家庫，當地的優秀法學家常常被聘為市委法律專家庫成員，有的還被聘為市委法律顧問。法律專家庫成員的一項重要職責就是幫助市委對本市重要立法項目、規范性文件和課題研究提供調研，為設區市立法提供理論支撐和智力支持。

3.以法學專家身份參與立法

被遴選為市委法律專家庫的法學家畢竟是少數，還有很多優秀法學家以專家身份接受立法機關委托起草地方立法草案。立法草案的起草是立法的關鍵環節，按照以往的情況，立法草案往往都是由政府部門起草的，但政府部門受到自身利益的影響，在起草立法草案時難以跳出部門利益的羈絆，對社會公眾利益缺乏足夠的關注，因此由某個政府部門起草立法草案受到較多的質疑。為了實現科學立法，必須擺脫立法部門化傾向，委托第三方起草立法草案就是一個很好的思路。法學家可以充分發揮自身專業特長，主動接受立法機關的委托認真完成立法草案的起草，為推動設區市立法工作，提升設區市立法能力生成作出自己的貢獻。

[ 注 釋 ]

①程曉東，陳建紅.律師參與地方立法的體會與思考[J].海南人大，2010(5).

②駱緒剛.試論律師直接參與立法[J].甘肅政法成人教學學院學報，2007(1).

③裴小梅.探尋地方立法的出路——兼論律師參與地方立法的必要性[J].人大建設，2004(2)：51.

④張國清.分配正義在中國：問題與解決[J].國際社會科學雜志(中文版)，2015(3).

⑤范宗喜.中國法學家的社會責任.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5048ae 940100 cqy9.html.