檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟舉證責(zé)任問題研究*

劉 薇 劉錦良

1.廣東財經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究所、法學(xué)院，廣東 廣州 510320；2.廣州市黃埔區(qū)人民檢察院，廣東 廣州 510000

2015年7月1日，全國人大常委會決定確立北京、內(nèi)蒙古、山東、吉林等13個省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院開展為期兩年的公益訴訟試點工作。該決定解決了困擾著檢察機(jī)關(guān)多年懸而未決的訴訟資格問題，也促使檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟從理論走向?qū)嵺`。7月2日，最高人民檢察院印發(fā)《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點方案》(以下簡稱《試點方案》)，規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的案件類型、案件范圍、訴訟身份、訴前程序和訴訟請求等主要內(nèi)容。從此以后，檢察機(jī)關(guān)針對生態(tài)環(huán)境的保護(hù)、國有資產(chǎn)的維護(hù)、食品和藥品等領(lǐng)域可以提起公益訴訟。①

十八屆四中全會后，人民檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟在保護(hù)公共利益方面具有舉足輕重的作用。我國的國情和基本制度決定了檢察機(jī)關(guān)在公共利益保護(hù)中的特殊地位。

一、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的制度基礎(chǔ)

公共利益的解釋多種多樣，至今仍未有權(quán)威的解釋。有些學(xué)者認(rèn)為，公共利益是典型的不確定的法律的概念。這種不確定，具體可以體現(xiàn)在內(nèi)容和受益對象的不確定性這兩個方面。但是，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，必須要明確公益訴訟的內(nèi)涵與特征，及其提起公益訴訟的必要性和可行性。

(一)公益訴訟的內(nèi)涵和特征

鑒于公共與利益的概念的不確定性，并且利益的內(nèi)容與受益的主體的不確定性，學(xué)界很難對公共利益做出準(zhǔn)確的定義。德國的學(xué)者洛厚德提出，公益是一個相關(guān)的空間內(nèi)關(guān)系多數(shù)人的利益。②換言之，這個地域與空間是以地區(qū)作為劃分的單位，且在實踐中多數(shù)以國家為組織的單位。在這個組織的單位當(dāng)中，大多數(shù)的利益則定義為公益。筆者認(rèn)為，公共利益應(yīng)當(dāng)是對不特定多數(shù)人利益的滿足。公共利益具有整體性，局部地方利益不能稱其為公共利益。公共利益具有補償性，依據(jù)公共利益進(jìn)行限制，也必須要對被限制的公民的利益進(jìn)行補償。

(二)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的意義

憲法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)負(fù)有監(jiān)督法律統(tǒng)一正確實施的職責(zé)。從司法實踐來看，從我國產(chǎn)生檢察制度以來，檢察院自始至終都是代表著國家利益與社會公共利益。檢察機(jī)關(guān)在十八屆四中全會以后，可以在當(dāng)國家利益和社會利益受到損害時，而其他的社會主體不愿與不敢起訴時，作為國家利益和社會利益的代表，提起公益訴訟。檢查機(jī)關(guān)提起民事與行政的公益訴訟和檢察院提起刑事訴訟，三者在追求價值與試圖達(dá)到的目標(biāo)方面如出一轍，三者共同構(gòu)成了一個整體的公益訴訟。否則，憲法所賦予其作為法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)的職能是不完善的。

二、舉證責(zé)任分配的實質(zhì)

舉證責(zé)任并非是一項中國土生土長的制度。這一制度源自于我國學(xué)者對德國“Bew eislast(德語)”的法律移植。但是該制度經(jīng)過法律移植后，經(jīng)過我國學(xué)者的不斷完善和發(fā)展，已經(jīng)成為我國訴訟制度不可缺少的環(huán)節(jié)。學(xué)界曾經(jīng)對舉證責(zé)任展開激烈的討論。其中，羅森貝克的“規(guī)范說”占據(jù)了主導(dǎo)地位，這個觀點為廣大的大陸法系國家所接受，被認(rèn)定為舉證責(zé)任分配的主流的思想。我國舉證責(zé)任分配規(guī)定，就吸收了這一主流的觀點。在民事訴訟法和證據(jù)規(guī)則均體現(xiàn)該證據(jù)規(guī)則。訴訟法基本確立了以“誰主張，誰舉證”為原則，以“舉證責(zé)任倒置”為例外的基本模式，并且基本認(rèn)可行為意義上的舉證責(zé)任(當(dāng)事人有義務(wù)對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明)和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任(在所主張事實的真實性無法認(rèn)定的情況下，由主張者承擔(dān)不利的訴訟后果)的二元論。

舉證責(zé)任的分配，從本質(zhì)上來說，分為兩個方面的訴訟的問題，“為何人證明”和“證明何種事實”。這兩個問題并不是階段性問題，而是貫穿整個訴訟過程的始終。一旦舉證責(zé)任進(jìn)行分配，則會導(dǎo)致相應(yīng)的當(dāng)事人需要承擔(dān)因為其舉證不利而使其主張不能得到法院的支持，進(jìn)而承擔(dān)敗訴的訴訟風(fēng)險。特別是在公益訴訟當(dāng)中，檢察機(jī)關(guān)作為法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)，在證據(jù)的收集、訴訟的提起等各個方面就占據(jù)了一定的優(yōu)勢。從制度設(shè)計的方面而言，公平合理分配舉證責(zé)任會更好讓爭訟的雙方當(dāng)事人處于一個制度上的平等對抗。

三、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟舉證責(zé)任分析

我國長期司法實踐中，檢察機(jī)關(guān)代表國家提起刑事訴訟，其參與行政訴訟與民事訴訟作為新興的領(lǐng)域，檢察院在先前的司法實踐當(dāng)中涉足較少。此次《試點方案》的出臺，對于我國現(xiàn)有確立的訴訟構(gòu)造造成了極大的沖擊。

檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟和民事公益訴訟范圍內(nèi)提起公益訴訟，但是檢察院的訴訟地位并非是原告，而是訴訟的起訴人。公益訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則并不因為提起該訴訟主體的增加而有所變更。

(一)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的舉證責(zé)任

檢察機(jī)關(guān)作為我們國家的公權(quán)力部門，看似由于檢察機(jī)關(guān)的工作性質(zhì)與法律地位，檢察機(jī)關(guān)處于優(yōu)勢地位，實則不然。第一，檢察機(jī)關(guān)長期處理刑事案件，對于行政訴訟涉足甚微。檢察機(jī)關(guān)難以主動發(fā)現(xiàn)行政公益訴訟。案件的受理主要來源于公民、法人或者其他組織的檢舉揭發(fā)與檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行法律監(jiān)督的過程當(dāng)中所發(fā)現(xiàn)的線索。但是由于專業(yè)性的局限，檢察機(jī)關(guān)難以對行政公益訴訟的案件進(jìn)行專業(yè)審查，難以分清其中是否存在惡意訴訟的情形。雖然檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查取證的過程中，相對比其他的原告人更有優(yōu)勢。但是我國的行政訴訟遵循的是舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)進(jìn)行行政管理必須是依法有據(jù)。行政機(jī)關(guān)的行政行為分為兩種，一種是具體的行政行為，另一種是抽象的行政行為。針對行政機(jī)關(guān)所作出的抽象的行政行為，法院無權(quán)對該行為進(jìn)行審查，抽象的行政行為不受案，但是可以提請附帶性審查。具體的行政行為可以在詳細(xì)劃分為行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前，必須是在進(jìn)行充分的調(diào)查舉證之后作出的。所以，在行政訴訟當(dāng)中，采取舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。提起行政訴訟的一方主體只需要證明行政機(jī)關(guān)實施了行政行為。

并且，從訴訟效率的角度分析，行政機(jī)關(guān)最接近直接證據(jù)，取證成本較低。檢察機(jī)關(guān)作為法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)，同樣存在舉證難的問題。行政訴訟的目的是在于監(jiān)督行政權(quán)力的行使。由此，通過行政訴訟的舉證責(zé)任倒置的規(guī)則來平衡訴訟的天平不得不說是制度設(shè)計的智慧。并且，行政訴訟的舉證責(zé)任倒置，可以更好督促行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力管理的過程當(dāng)中，更加謹(jǐn)慎行使行政權(quán)力管理行政事務(wù)。

筆者認(rèn)為，為了更好衡平爭訟雙方的關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)作為提起行政訴訟的主體之一，需要以“檢察建議”作為該訴訟的前置程序，從而督促檢察機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎行使提起行政訴訟的權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)必須要保證其所提出的檢察建議的合法性和合理性。檢察機(jī)關(guān)同樣需要在提出檢察建議時，對上一級檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證明行政行為存在不合理或者不合法的部分。行政機(jī)關(guān)在收到該檢察建議后的一定期間內(nèi)，可以選擇遵循建議的內(nèi)容說明其做出行政行為的理由，并且提出證據(jù)證明行政行為的合法性。如果檢察機(jī)關(guān)不能證明其行為的合法性，則由做出該行政行為的行政機(jī)關(guān)主動撤銷該行政行為或者確認(rèn)該行政行為違法。如果行政機(jī)關(guān)在合理的期限屆滿以后，既不說明理由，又不進(jìn)行行政行為的撤銷或者確認(rèn)違法，則檢察機(jī)關(guān)會遵循先前所提出的檢察建議，提起行政的公益訴訟。

(二)檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的舉證責(zé)任

檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的前提是訴訟的適格主體不提起訴訟。但是民事公益訴訟在其本質(zhì)上仍然是一個民事訴訟，應(yīng)當(dāng)遵循最基本的民事訴訟舉證責(zé)任分配的基本的原則：誰主張，誰舉證。

目前對于環(huán)境類保護(hù)類的訴訟，我國的舉證責(zé)任均采取了不同的規(guī)定。但是，舉證責(zé)任可以劃分為三個層次。第一個層次是主張責(zé)任，把案件的基本事實與其所主張的訴訟請求表達(dá)明晰。第二個層次是推定責(zé)任，推定訴訟當(dāng)中的一方主體承擔(dān)舉證責(zé)任。而第三個層次是說明責(zé)任。環(huán)境公益訴訟當(dāng)中，檢察機(jī)關(guān)所承擔(dān)的是第一層次的責(zé)任。換言之，檢察機(jī)關(guān)只需要承擔(dān)將訴求與證明案件基本事實的舉證責(zé)任。

環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域中，原告的舉證能力與法律所規(guī)定的“舉證責(zé)任倒置”的特殊規(guī)則存在著此消彼長的關(guān)系。因此，有不少的學(xué)者認(rèn)為由于提起訴訟的主體發(fā)生改變，所以環(huán)境公益訴訟的舉證責(zé)任不應(yīng)當(dāng)單純沿用司法實踐當(dāng)中所確立的舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。他們認(rèn)為，社會公益組織與政府機(jī)構(gòu)在運用法律規(guī)則的技術(shù)能力方面具備著極大的優(yōu)越性。③

但是筆者認(rèn)為，在通常的公益訴訟的案件當(dāng)中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該就構(gòu)成公益性侵權(quán)的要件事實進(jìn)行論證，證明具體包括損害的行為、事實、主觀過錯、行為、結(jié)果和因果關(guān)系。但是在特殊的公益訴訟的案件當(dāng)中(比如環(huán)境污染等適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則的案件)，如檢察機(jī)關(guān)確實沒有舉證的權(quán)能或者舉證的手段不足的情況下，則應(yīng)當(dāng)相應(yīng)降低其證明的標(biāo)準(zhǔn)。被告如果不相互配合，則采用舉證妨礙的法則，推定被告人存在過錯或者損害事實與行為之間存在著因果關(guān)系。當(dāng)然，我們對于“舉證責(zé)任倒置”在環(huán)境公益訴訟中“一刀切”地使用也不利于公平的實現(xiàn)，制度不能被僵化，而應(yīng)當(dāng)通過靈活分配，以達(dá)到實質(zhì)公平。

[ 注 釋 ]

①馬明生.檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟制度研究.中國政法大學(xué)學(xué)報，2010(6).

②謝鵬程.如何認(rèn)識檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的地位.檢察日報，2016-12-11.

③楊武松.嘗試抑或突破：我國環(huán)境公害訴訟司法實踐實證分析.河北法學(xué)，2013(4).