論商標的增值利益及其保護

安艷賓

國信信揚律師事務所，廣東 廣州 510620

我國實行的是優先保護注冊商標的制度。一般情況下，商標只有在通過申請、審查程序正式注冊后，才能獲得我國商標法的保護，通過這種制度設計，可以推動社會形成對商標權益的重視，并有利于快速形成權利清晰、形式規范的商標體系。國外一些法域如美國，實行的是優先保護在先使用的商標制度，這種制度下，更看重對商標實際使用者的權益保護。制度的不同選擇，是各國順應本國經濟、社會發展現狀而制定、取舍的。但隨著經濟結構、經濟利益漸趨復雜化，在各種商標權利、利益的需求沖突面前，諸如“王老吉”、“IPAD”等商標糾紛案，使我國現行商標制度的公平性面臨著很大的壓力與挑戰。本文試就在商標權人與商標實際使用人不同一的情況下帶來的法律問題及其解決思路，進行探討和論述。

一、商標價值的來源及價值體現

商標是人為設計出來的一種產品識別符號，由文字、圖形、字母、數字、顏色、聲音等要素(在有些國家和地區，還包括氣味，香港即是如此)中的一個或多個要素組合而成，其主要用于區別商品或服務的來源。商標作為企業產品的識別標志，又同時能夠凝聚、承載人們對特定商品在性能、質量、服務品質和企業形象等方面的認知，因而市場對某個特定商標的認知與認可程度，就綜合體現了該商標所對應的產品及其所屬企業的市場聲譽乃至行業榮譽。通過商標可以讓人聯想到其所對應的不同產品的諸多綜合信息，包括產品品質、定位、知名度、認可度及其所屬商家的市場信譽，從而使人們通過商標能夠快速選取適合自己需求及價格承受能力的商品。商標的這種商品來源區別功能、商譽承載功能，使得商標具有了無形的價值，這種價值雖然無形，卻可進行利益估量從而使其具象化。

由此可見，商標的價值來源于兩個方面。其一是商標本身的價值，這體現于商標的自身屬性，即其“可識別性”①，商標設計在藝術審美價值或技術創新價值方面并無要求，它只要符合基本的感官美感(包括視覺、觸覺乃至嗅覺和聽覺)，商標形象與產品本身的關聯度和契合度不會有明顯沖突即可，因此一般情況下，商標的設計本身并不會為商標帶來較大價值。另外，若是注冊商標，還涉及到為商標注冊而投入的資金、人力和時間等成本所對應的價值。其二是商標在使用、運營過程中形成并附加在該商標上的價值，它表現為特定商標符號所承載的市場對相應產品的認知與認可信息，可以為該產品帶來一定銷量，從而為企業帶來經濟價值。這種附著于商標之上的產品具體認知與認可情況，取決于企業能否通過優質的產品性能、質量和完善的配套服務建立商標品牌形象，并通過企業對產品標識的宣傳與維護，包括各種形式的廣告宣傳，社會公益活動的參與，企業文化及產品文化的傳播，贏得消費心理，從而開拓并保持市場占有率。

在市場上，商標設計和商標注冊的成本一般都在幾千元范圍內，甚至不到一千元，上萬元的商標設計費已不多見，全球最昂貴的商標設計，可能要數美國美孚石油公司的“埃索克”商標設計案例了。美孚公司為更新“埃索”石油商標，聘請、咨詢了語言學、社會學、心理學、統計學等多方面的專家，耗時五年，調查了55個國家的語言，設計了1萬多個商標，最后選中了“埃索克”商標。該商標的設計耗費了1.2億美元，②這個數字已經是一看到就讓人瞠目結舌的商標設計個案，商標設計費用在千萬、百萬貨幣級別的案例都很少。而產品品牌的廣告宣傳、媒體活動等支出，動輒以百萬、千萬計，幾個億的廣告推廣宣傳費用、公益活動費用的案例，數不勝數。而且這種對商標品牌形象的建立與維護投入，是長期的、持續的，累計可達幾十億、上百億廣告宣傳投入的公司，在國內也不鮮見。

商標的主要價值體現在于，它能引導人們的消費選擇。具有良好市場聲譽的商標，能夠吸引消費選擇，擴大并維護產品的市場份額，從而為企業帶來巨大的商業利益。如果一件商標得到很高的市場評估價值，絕不是因為該商標的藝術設計具有很高的價值，而必然在于企業對該商標及其所貼附產品的大力投入、精心運營得到市場的廣泛認知與認可，從而體現到該商標上的品牌價值。③這一價值對該商標而言，是一種在形式上的商標形成之后，因對商標符號的使用、運營行為使得商譽在商標符號上累積而產生的價值。如果商標實際使用人、運營方與商標所有人不同一，則這種由商譽累積帶來的后期增值利益，相較于于商標原有的自身價值，可看作是在財產權上的添附價值或添附利益。

二、因商標使用、運營而產生的商標添附利益的保護

前述添附價值往往是基于商標的自身特性而在商標的用益過程中產生的，該價值部分的創造，理應歸功于商標使用人，更確切地說，應歸功于使用和運營該商標品牌的一方。在商標權人和商標主要價值創造者之間產生利益沖突時，是否應當以及如何對后者的利益進行保護，就成為考驗我國現行商標法律理論智慧的難題。

(一)從商標法律追求的基本價值看商標添附利益保護的必要性

自由、公平、正義、秩序、效率是社會發展進步所追求的基本價值。一個社會既有的各種制度，都是圍繞這些價值而設定的，不同的制度都有一定的價值傾向。但任何一種制度的設定，都需要對各項基本價值予以平衡，在其追求的主要價值之外，都不能完全對其它價值意義棄之不顧，比如刑事追究制度追求的主要是公平正義和社會管理的秩序，但它又不能以犧牲合法的自由為前提，要保護公民成員所應有的基本自由，甚至還要求具有一定的效率④，西方法諺有云：“遲來的正義不是正義”，沒有效率、久拖不決的刑事責任追究，是對施害者的縱容、對受害者的持續傷害。

商標制度也不例外。商標制度所追求的價值主要是經濟活動的秩序、效率與公平，即通過提倡和保護為特定商品或服務固定地搭配某個商標符號這一社會行為，使公眾將社會中的一類商品或服務分成各個相互競爭的符號，以督促每個符號所屬的單位在從事經濟活動時都遵循一定的競爭秩序，誠信經營，并通過優勝劣汰的市場經濟規律，實現社會發展的效率。在市場上，具有相同功能的商品，往往是由多個不同的生產廠商提供的，商標就構成它們之間的主要區別符號。消費者根據其對不同商標的商品或服務的認知，快速地挑選到適合自己需求和承受能力的商品。同時，企業通過對特定商品或服務進行質量控制，并提升服務水平，宣傳產品文化，借以建立并維護相應的商標品牌形象，使得該商標品牌所對應的產品深入人心，從而贏得聲譽，就會使該產品銷量得到穩定提升，商標作為產品商譽的承載，其價值也水漲船高。而若企業只顧追求短期利潤，產品粗制濫造，質量低劣，配套服務更被置之不理，其產品在業內必然會聲名狼藉，更毫無商標的品牌形象可言。這樣的企業，不能建立起可以吸引消費的商譽，在激烈的市場競爭中，難有持久作為，商標價值無以增值，甚至企業終究難逃被淘汰或被兼并的命運。

在秩序與效率價值之外，商標制度的設定又不能不顧及社會權益分配的公平。公平地界定商標權益的歸屬并對各自權益進行有效保護，可以使企業在遵守社會經濟規則與秩序的同時，積極建立并維護商標的品牌形象與市場聲譽，從而提高自身乃至社會整體的競爭力。而商標權益如何界定、分配與保護，就是一個關乎社會分配是否公正的問題。僅關注注冊商標所有人的所有權權益，而不顧及實際創造商標主要價值的主體的利益，顯然是不公平的。

優先保護注冊商標的制度易于推動社會建立基本的權益界限清楚的商標權益保護秩序，同時由于其保護主要以是否注冊為依據，這種標準簡單、明確，就實現了商標保護的效率。但由于商標的價值主要來源于對商標的使用、運營行為，而非商標的注冊，因此，我們需要在優先保護商標注冊的所有權權益的基礎上，探尋對商標主要價值的實際創造者的利益保護機制。

(二)對商標添附利益如何進行保護

在注冊商標權屬人與該商標的主要價值創造者并非同一主體的情況下，可以認為后者對注冊商標權利人的商標價值實施了添附行為。

對于“添附”制度，我國學界已多有研究、論述。但我國法律對財產的添附沒有做明確的規定，唯一相關的是最高人民法院于1988年做出的司法解釋《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》。該司法解釋第86條規定，“非產權人在使用他人的財產上增添附屬物，財產所有人同意增添，并就財產返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒有約定又協商不成，能夠拆除的，可以責令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產所有人，造成財產所有人損失的，應當負賠償責任。”

由此可以看出，我國民事法律制度已初步引入了添附制度，但在業內的普遍理解中，這一制度的適用范圍還很有限，僅限于有形財產。雖然如此，該規定還是為添附制度指明了一個基本方向，就是未經產權人同意的添附行為，不能改變原有產權的所有權權屬。在不改變原有產權權屬的前提下，可以根據添附行為帶來的后果，予以相應的權責分配。

本文贊同這一現有的添附制度規定所體現的前述觀點，并且認為該規定可以適用于前述商標價值的添附行為，藉此保護商標實際使用、運營方所創造的商標添附利益。一般情況下，對他人注冊商標的使用、運營帶來的價值添附，不應該動搖到注冊商標所有權權屬關系，添附的只是利益。除非有雙方有約定，在特定的添附情況出現后，商標所有權發生轉移或其他變化。

對于這種添附利益的保護，本文認為：

首先，應設定法定的緩沖期。無論出現合同被中途認定無效、被中途解除、期滿不續約中的哪一種情況或任何其他情況，為了保護商標使用人在被許可使用期間對商標的添附利益的應有權益，不應出現商標所有人與使用人的商標許可使用合作關系突然終止的結果。為此，可以設定法定的緩沖期，在得知商標許可合同不再有效之后，應允許商標使用人仍然可以使用該商標一段時間，這段時間可以是半年或一年。通過這樣的制度設定，使得商標使用人可以在一段時間內繼續享用其通過自身付出而創造的商標添附利益。

其次，應允許商標使用人通過一定的方式，將該商標添附利益剝離并轉移，只是這種方式一定要謹慎、誠信，以免侵損商標所有權人的權益。商標的添附利益來自于商譽的積累，該積累起來的商譽可以通過公告等方式來轉移。在“王老吉”商標糾紛事件中，加多寶集團即通過“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶；還是原來的配方，還是熟悉的味道；怕上火，喝加多寶”這樣的廣告詞，將附加在紅罐王老吉上的商譽所具有的品牌號召力轉移到了紅罐加多寶產品及加多寶商標上。

最后，在商標合作關系中，應當通過合同約定的方式來保障商標使用人將來的商標添附利益，包括明確約定商標添附利益產生后的歸屬，合同當事人產生糾紛時及合同突然終止、無效時的商標添附利益處置等。我國的商標制度和僅有的添附制度一定程度上都尊重契約自由。企業要在瞬息萬變的現代經濟活動中，妥善運營本企業的和經許可的商標這一無形財產，使其達到效益最大化，通過完善合同條款，來避免商標許可等法律關系中可能出現的糾紛和利益受損。

[ 注 釋 ]

①孔祥俊.商標法適用的基本問題[M].中國法制出版社，2012.

②羅慶華，盧建江.淺論商標的價值及評估[J].現代商業，2009(18).

③遲少杰.“王老吉”商標與商譽[J].中國專利與商標，2012(4)：64-65.

④[美]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學出版社，1998：V-IX.