從王某軍非法經營案看刑法的謙抑性

劉永智

長春財經學院法學院法學系，吉林 長春 130000

一、沒有法律就沒有犯罪

就成文法國家來看，沒有成文法就沒有犯罪，犯罪以法典的形式普及。這就要求對于什么是犯罪、應處于何種刑罰刑法必須明確，不明確的刑法不具備執行力。[1]在我國刑法中，刑法的不明確性集中體現在“口袋罪”的規定。“口袋罪”突出體現在立法文本上的模糊性和開放性，非法經營罪是其中的典型。因此，我們對此類犯罪的認識必須從形式違法性和社會危害性兩方面出發。

(一)形式違法性

經營活動本身不具備違法性，但在市場經濟下，政府需要對經濟進行監管，所以定性什么樣的經營行為屬于刑法需要懲戒的違法行為，需要首先考慮的是行政違法性，只有在違反有關前置法的前提下，才能進入到第二次違法亦即刑事違法性的判斷。[2]

1.行政違法性

在其行為發生時，國務院頒布的《糧食流通管理條例》仍具備法律效力，個人未獲許可而從事糧食的收購、買賣行為屬于違法行為。2016年9月14日國家糧食局修訂了《糧食收購資格審核管理辦法》，其中第三條規定，農民、糧食經紀人、農貿市場糧食交易者等從事糧食收購活動，無需辦理糧食收購資格。此條規定就相當于廢止了實行近十年的個人收購糧食許可制度。

2.刑事違法性

據相關報道，當地工商部門、公安機關、法院對王某軍調查后，認定王某軍未獲得行政許可就收購糧食的行為違反了關于糧食收購的規定，構成非法經營罪中兜底性條款的規定，即“從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”。

就已查清的案件事實來看，王某軍無證收購玉米的行為確實違反了行政法規的規定，并且王某軍違法經營獲得的營業金額已經達到了可以追究刑事責任的額度。形式上，王某軍確實觸犯了非法經營罪，但實質而言，具有形式上違法性的行為不一定都屬于犯罪行為，這需要具體衡量行為對社會造成的危害，以及是否必須要借助刑罰來懲戒。因此，在認定其行為構成犯罪時，即要強調形式上違法性，也要重視此種行為對社會造成的危害。

(二)社會危害性

王某軍在農民處購得尚未脫粒的玉米，使用脫粒機將半成品玉米加工為成品玉米后使用運輸工具將成品玉米運送并賣給國有糧庫，其出售價格受到國家糧食收購價格的限制。本案中，王某軍收購玉米的流程足以表明：“一方面，其行為不存在囤積糧食牟取暴利的情形。另一方面，王某軍收購糧食的行為能夠解決一部分農民的“賣糧難”問題。”

非法經營罪中從事其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為，最高人民法院相關司法解釋釋明，有非法經營外匯、違法經營出版刊物、非法經營電信業務、在生產、銷售的飼料中添加禁止中使用的物品、非法經營彩票等行為，明顯上述行為比起王某軍行為的社會危害要大得多。

王某軍未獲得行政許可就收購糧食的經營行為，雖然違反了糧食流通管理領域的法律規定，但王某軍從農民處購得玉米后出售給糧庫，在農民與糧庫之間起到了一種聯系和紐帶的作用，不但沒有危害糧食流通管理秩序，反而更有效的促進了一定領域內的糧食流通。因此王某軍的行為不具備同刑法第225條列舉的前三項非法經營行為相當的社會危害性。

二、刑法不理瑣碎之事

所謂的“刑法不理瑣碎之事”是指刑法的謙抑性，就現代法治而言，國家內部存在著不同種類的部門法，一種部門法調整一類社會關系，只有在部門法不能完全的保護這種社會關系時，才需要啟動刑法。[3]

謙抑性是刑法不同于其他法律的特質。刑法的謙抑性具有三個含義：“第一是刑法的補充性，只有在其他手段不能調整時，才能發動刑法。第二是刑法的不完整性，如果認為刑法具有補充性，那么發動刑法自然是不完整。第三是刑法的寬容性，充分尊重公民的活動自由，刑法不必無時無刻存在。”

原一審法院對王某軍非法經營案判決錯誤的根源，在于當地的司法機關對王某軍的行為只關注其行政違法和經營數額就對王某軍判了刑。這是典型的忽略了刑法的本質特征，只注重刑法上入罪的條文規定，而對于刑法的謙抑性視而不見，即關于刑法的適用，能少適用就盡量少適用，能不適用就盡量不適用，將能夠用行政手段解決的事情，錯誤地適用了刑法。

三、總結

王某軍非法經營一案經過再審改判無罪，盡管其中歷經了曲折，但無罪的判決結果意味著，以王某軍一案為典型案例，在未來非法經營罪的有關司法實踐中對于非法經營罪等口袋罪的認定上，嚴格遵循刑法的謙抑性原則，抑制不必要的重刑思想，使慎刑觀念廣泛傳播。