關于民商法中誠實信用原則的幾點思考

朱羿臣

山東政法學院民商法學院，山東 濟南 250014

司法作為公民權利的最后保障，其公平正義與否關乎公民權利能否得到充分保障、社會秩序是否實現良好運轉。鑒于此，黨的十九報告中明確提出，“深化司法體制綜合配套改革，全面落實司法責任制，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。”①作為對人民群眾影響最為深遠的一個司法領域，民商法領域內能否切實實現公平正義，主要取決于誠實信用原則在其中是否得以真正遵從和踐行。

一、民商法中誠實信用原則的基本內涵

“誠實信用”概念是一個舶來品，在德文中表述為Treu Und Glaube，將忠誠和相信合起來，當屬較為權威的界定。國內學界借鑒了這一德文表述，將其轉譯為“誠信”。②誠實信用作為一種道德理念，最初起源并作用于道德領域，體現為對交往雙方內在的道德評判和心理約束。隨著社會的不斷發展和文明的日趨進步，對人們道德和心理層面的內在約束越來越不能滿足維護社會秩序、公平、正義等要求，迫切要求將其具象化、現實化為一種具有一定外在性、強制性的法律規范，從而構成一種兼具道德約束與法律強制、兼備內在自律和外在他律的原則。在民商法中，誠實信用原則的道德與法律蘊含極為廣博，歸結起來主要在于以下三個方面：

(一)在民商事推介活動中誠實待人。就是要求民商事主體在從事民商事活動過程中，在主觀上不應存在欺騙對方當事人的主觀故意，在客觀上不能發生損害他們的具體行為。主要是在發生民商事行為前或過程中，應當向對方當事人準確、全面、充分、客觀地披露己方信息，以賦予對方當事人充分的知情權，并能夠據以做出準確判斷，從而最大程度地避免因信息不對稱而導致他們的合法利益受損，從而引發不必要的民商事紛爭。比如，在對自己的產品做廣告時，要客觀、準確地評價自己的商品，而不能通過虛假、夸大宣傳的手段來擴大銷量，從而致使廣大消費者因受誤導而利益受損；在向特定民商事主體推介自己的商品或服務時，要將己方所有信息都告知對方當事人，而不能為了促使其達成簽約意向而夸大其詞或有所隱瞞。③

(二)在民商事踐約活動中要守信處事。在民商事交往中，民商事主體在協商一致的前提下簽訂合同、訂立契約，是最平常不過的事。民商事誠實信用原則要求在訂立合同或簽約后，不能為了謀求自己的不當利益而有所變通或更改，要求當事雙方必須嚴格依照合同或契約所約定的條款細則，不折不扣地予以踐約和執行，切實兌現當初自己對他方承諾。④當然，這并不是說合同或契約一旦訂立就不能變通或更改，任何一個合同或契約都是有一定前提的，如果這些條件發生了變化，或遇到某種不可抗力阻礙了一方當事人的正常踐約，雙方當事人可以在平等互利的基礎上通過協商的方式予以解決，根據具體實情來變更甚至終止合同或契約。

(三)在民商事活動中法無定規時要從善如流。在馬克思主義意識形態結構理論體系中，法律屬于社會意識形態的范疇，內在地具有相對于社會存在的滯后性，突出地表現為法律的抽象規定總是滯后于具體的法律事實；而且，民商法又是一種總括性、原則性的規定，不可能對民商事活動中的所有程序、事項、情況等進行詳盡、具體的規定。因而，在民商事活動中，民商事主體常常會遇到法律條文中沒有明文規定的情況。一旦在新的法律事實面前法律規定出現缺場現象，就需要誠實信用原則來替補上場，借助自身所具有的前置性調控和調整功能來填補法律空白。民商法誠實信用原則要求，民商事主體必須在民商事活動心懷善意，不得為了謀求己方利益最大化而使侵害對方、第三方或社會整體的合法利益。由于對此法律并未明文規定，因而對其有所違反也不構成犯罪；但在法官進行民商事裁判時，為了維護社會公平與正義，可依據自由心證等裁定惡意方敗訴，使其付出應有的代價。⑤

二、我國民商法中誠實信用原則的缺場

在國家的整個法律體系中，民法典的地位和權威位居次席，僅次于作為國家根本大法的憲法。然而，在民商事領域，民法典卻是當之無愧的“根本大法”，是調整與規范民商事主體交往行為最具權威性的法律依據。在一定意義上，民法典是與市場經濟相伴而行、隨著市場經濟體制的日趨完善而不斷發展起來的法律規范，是市場經濟條件下規范市民生活的基本行為準則。在世界上范圍內，最早的民法典當屬《法國民法典》，其在法學史上的最大貢獻在于確立了誠實信用原則三個基本原則：一是自由平等原則；二是所有權原則；三是契約自治原則。此民法典三原則，著重強調了民商事主體要誠實守信，高度概括了誠實信用原則的主旨和要義。然而，當前我國還沒有頒布實施民法典。我國“民商法”采取“民商合一”的立法模式，其中民法包括總則、物權法、債權法、婚姻家庭繼承法等，屬于傳統意義上的民法體系；商法包括公司法、證券法、信托法、商業銀行法、票據法、保險法。由于民法典的缺位，以及種種主客觀因素的制約，誠實信用原則在我國民商法中存在一定程度的缺場現象。

(一)對誠實信用原則的適用范圍和情形的界定不太明晰。就其本質而言，誠實信用是一種觀念或理念，其內涵、邊界等都相對模糊，其功能、效用等也具有極大的不確定性，因而在引入到法律范疇后，使用范圍和適用情形的界定是一項艱巨工程。同時，民商法作為市場經濟的伴生物，其產生與發展必然受制于市場經濟體制的完善程度。截至目前，我國發展市場經濟僅有40年，市場經濟體制還不健全，民法典還沒有出臺，民商法立法還處于低層次的起步階段。受制于此，誠實信用原則在立法層面上還處于探索階段，甚至對其適用范圍和情形的界定都還不甚明確，相關解釋和說明更是模糊不清，從而造成在法律規定上的空白或漏洞。

(二)誠實信用原則在我國民商法中主要體現為附隨義務。要使一種法律規定能夠構成一種調整人們行為的強制性要求，就必須明確界定當事人相互之間的權利和義務，并使之成為一種外在的剛性約束。然而，原初意義上的誠實信用原則關于當事人權利和義務的規定并不明確，缺乏民商法所要求的剛性和強制性，因而二者并非天然相融的。從誠實信用原則的視角看，它源于道德范疇，傳統上對這種原則的遵從與踐行更多地依賴于內在的、柔性的自我約束；從民商法的視角看，它作為一種具有規范性、強制性的法律，本質上要求法律條文具有一定剛性和強制性。為了使二者能夠互融，切實將誠實信用原則融入民商法，就必須使民商法犧牲一定的剛性和強制性。作為一個結果，我國在民商法中也對當事人的誠實信用義務規定在性質上大多不是約定義務，而是附隨義務，不僅地位相對較低，而且還缺乏必要的制度保障。

(三)民商法中對違反誠實信用原則的處罰規定相對較輕。一種法律之所以能夠產生威懾力，關鍵在于它能夠通過公權力的嚴厲處罰來提高違法成本，使違法者得不償失，從而引導他們予以嚴格遵從。然而，在誠實信用原則引入我國民商法領域后，卻很難做到通過處罰來提高威懾力。這是因為，誠實信用原則的剛性要求在當今社會上的認同度并不高，很多人認為它是發生于私人領域中的你情我愿的事，沒有必要也不能歸于法律體系這一公共領域。鑒于這一社會“共識”，民商法在立法時，在誠實信用原則方面的救濟方式主要限于私人救濟，而缺乏公共救濟的相關規定條款和保障條文。⑥

三、在我國民商法中強化誠實信用原則的可行路徑

鑒于誠實信用原則在調整民商事活動的重要性，迫切要求在民商法立法中，針對誠實信用原則的上述種種缺場狀況，有的放矢地予以強化和改進。

(一)加快頒布實施《民法典》，明確界定誠實信用原則的適用范圍和情形。鑒于民法典對于誠實信用原則的重要性，我國應加快頒布實施《民法典》。我國制定民法典的嘗試和努力，最早可溯至1954年。此后，分別于1962年和1979年又啟動了兩次民法典制定程序。然而，由于社會歷史條件的限制，這三次努力都無功而返。經過二十多年的沉寂和積淀，2002年12月，民法典草案首次提交全國人大常委會審議，但鑒于內容的龐雜以及體系的宏大，再加學術觀點不統一，最終仍未能實現既定目標。2015年3月，時任全國人大常委會委員長張德江再次重申，抓緊研究啟動民法典編纂工作。截止目前，盡管設立《民法典》的呼聲很高，但我國立法機關尚未提出《民法典》設立工作的相關日程。要在我國民商法中強化誠實信用原則，在民法典的制定中應借鑒吸收西方民法典的有益成果，結合我國具體實情，主要是做到：一是整合、統一現有民事立法存在主體多元化、法律淵源眾多等問題，使之成為一個統一的有機系統和體系；二是整合民法典所應涉及數以千計的條文，明晰法律法規、司法解釋等問題；三是強化民法典與現行法律法規的協調性，尤其是促進法典編纂和單行法之間的協調統一。通過上述措施的實施，對誠實信用原則的使用范圍和適用情形等問題進行明確界定，使之真正成為調整人們民商事關系的基本的、最高的原則。

(二)完善現有民商法，確立并強化誠實信用原則的法律序位。1986年，第六屆全國人民代表大會制定了一部民事單行法律立法的基礎文件——《民法通則》，在一定程度上來填補了民法典立法缺失的空白。其后，又制定實施了一系列民商法，民商法律體系日趨完善，并對民商事關系調整起到了一定的積極作用。然而，由于上述所提及的民法典缺位的影響，民商法體系中存在的諸多缺陷還未能得以根本性解決，需要對其予以進一步完善，主要在于兩個方面：一方面，要將誠實信用原則由私法領域引入公法領域，從附隨義務變更為約定義務，并對違反行為進行處罰的解釋、條款和罰則進行明確界定，以及對因此而受損者進行公共救濟的條款、程序和標準予以詳盡澄明；另一方面，加大對違反誠實信用原則的處罰力度，提高違法成本，使遵守和踐行誠實信用原則成為全社會的習慣和共識，從而使這一原則成為極具強制力和威懾力的剛性約束。由此，借由上述兩方面措施的運用于實施，切實確立并強化誠實信用原則必要的法律序位。

(三)完善民商法司法制度，賦予并規范法官自由裁量權。在當前國內法學界，是否應賦予法官自由裁量權，是一個爭論不休的焦點問題。對其持反對態度的學者認為，法官判案應嚴格遵從法律條文的客觀規定，切忌為自己的親疏好惡所左右；若賦予其自由量裁權，會造成權力濫用和司法不公。另一些學者認為，賦予法官自由量裁權是實現公平正義的重要手段和必要條件，作為法律局限性的補充和救濟，法官自由量裁權不可或缺。筆者贊同第二種觀點。這是因為，鑒于法律內在具有的滯后性，法律規定在很多情況下要滯后于法律事實。事實上，正是先于法律規定而存在的諸多法律事實及其判例，為法律體系的修改、完善與發展提供了不可或缺的現實依據和素材。試想，發生了一個民商事訴訟，而在民商法條文中沒有具體規定這種情形，法官就以沒有法律依據為借口不予理會，誠實信用原則何以體現？司法公平正義何以彰顯？關鍵不在于要不要賦予法官自由量裁權，而在于如何使法官正確行使自由量裁權。因而，在賦予法官自由量裁權的同時，扎緊規范其正確行使的制度“籠子”。一是要明確界定自由量裁權的使用范圍和邊界，法官不是外在于法律，而是在法律規定下找到裁判空間，從而進行裁量；二是規范和固定法官自由裁量的空間和幅度，法官必須嚴格在法定的影響因素和數值中自由裁量，而不能超出這一界限；三是建立相應的審查和責任機制，一旦確認存在濫用法官自由裁量權的現象，應予以相應的黨紀、政紀處分，構成犯罪的應依法追究刑事責任。⑦

我們有理由相信，在可預見的將來，通過《民法典》的頒布實施、民商法體系的不斷完善以及法官自由裁量權的賦予和規范，誠實信用原則必將在我國民商法體系中穩固確立，人民群眾必將在每一個民商事司法案件中感受到公平正義！

[ 注 釋 ]

①習近平.決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國國特色社會主義偉大勝利——在中國共產黨第十九次代表大會上的報告[M].人民出版社，2017.39.

②郝常偉.論誠實信用原則[M].鄭州大學出版社，2005.1.

③臧楠.民商法中誠實信用原則探究[D].沈陽工業大學碩士學位論文，2016.10.

④郝常偉.論誠實信用原則[M].鄭州大學出版社，2005.3.

⑤郝常偉.論誠實信用原則[M].鄭州大學出版社，2005.3.

⑥原芳華.關于民商法中誠實信用原則的內涵分析及其完善路徑探討[J].法制與社會，2016(6)：23.

⑦孫冀鵬.試論民商法中誠實信用原則的內涵及其完善路徑選擇[J].法制與社會，2017(1)：15.