我國最密切聯系原則的司法適用問題研究

張 巖

吉首大學，湖南 吉首 416000

一、最密切聯系原則之內涵

所謂最密切聯系原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，不以單純一個要素機械地判斷準據法適用，而是權衡各種與該案當事人具有主客觀聯系的因素以及具體情形，從中找出與該案具有最密切聯系的因素，根據該因素的指引，來判斷該案件應適用某一國家的法律。

從這一含義看，該原則的根本點在于以法律關系與特定法律的內在聯系為著眼點，力求通過分析法律關系的性質和特點，尋找對每一種法律關系最為合理和最為適當的法律。可以發現最密切聯系原則最大的優勢就是具備很大的彈性，最密切聯系原則要求法院對與案件有關聯的各種事實和因素進行綜合考察和分析，進而確定某個地方和案件事實的最密切聯系，那么就將該地方的法律作為該法律關系的準據法。

二、最密切聯系原則司法適用的問題

起初，在沖突法領域，最密切聯系原則之所以被謂以“帝王條款”或“至上條款”而倍受青睞[1]。但是在后來的實踐運用中出現諸多問題和障礙，以下是筆者通過調取的40個典型案例進行的結果分析：

(一)最密切聯系地不容易確定

最密切聯系地的確定在司法審判中至關重要，確定最密切聯系地最大程度地運用了最密切聯系原則，這需要法官根據具體案情，綜合分析與案件、案件當事人相聯系的主客觀因素來確定最密切聯系地。然而在在實際的司法裁判過程中，對于案件最密切地的確定缺少法律的具體指引，法院在確定最密切聯系地時具有很大程度的隨意性，甚至在多個連結點中，只要有一個連結點在中國，法院就認為足以適用該原則。法官在主觀判斷時，缺少一套系統方法的指導，而法律規定的又太過原則性，法官適用時無從下手，從而介入過多主觀判斷的因素，導致類似案件法官各行其是，以致于審判結果大相徑庭。

(二)法官的屬地主義傾向明顯

最密切聯系原則作為舶來品，移植到我國最初在雙方當事人未約定法律適用法時，起到了重要作用。但是現實中，我國還有很多法官并沒有真正理解和把握最密切聯系原則的內涵和適用方法。有些法官雖然對最密切聯系原則有所掌握，但是由于在適用過程中，遇到外國法查明、理解和適用的困難，出于審案時“效率”的考慮，轉而尋找連接點以適用本國法。正如有學者所言：“在適用外國法時只是一個一知半解的初學者，戰戰兢兢如履薄冰，而在適用法院地法時卻是一個熟練的專家，一個具有主導地位的和占盡優勢的裁判者[2]。”有時法官出于本國利益考慮而不適用外國法，畢竟在中國這樣的土壤環境中，適用外國法不能叫適用，只能被稱為“套用”。

(三)法律規定缺乏可操作性

《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》共52個條文，其中涉及到最密切聯系原則僅有五個條文：分別是第二條第2款、第6條，第19條、第39條和第41條。可以看出在法律適用法中被冠名為“原則”的卻不成體系的分散在這些規則中，著實沒有將其貫穿于整部法律適用法的立法框架中去。而且設計最密切聯系原則的這五條規則十分籠統，不具有可操作性，對于法官而言，很難起到指導其審案裁案的應有作用，在審理相關案件時，往往被過多的主觀因素牽絆，導致自由裁量權濫用，從而違背案件結果公平公正的價值目標。

(四)法律依據的不明確性

行內人都清楚，充分明確的法律依據是公眾相信審判活動足夠公平公正的重要依據。如果法律依據不明確，勢必引起司法公信力的下降。筆者調取的這40多個案例中，有7個案例法律依據不夠明確，層次不夠分明，不能以理服人。有3例案件雖然適用了最密切聯系原則，但卻援引其他一些民商事單行法。這說明在涉外案件中，法官缺乏明確的認識，不知道以最密切聯系原則為由是否還需要援引法律依據，未理清法律適用法與其他民商事單行法的關系。

(五)法官自由裁量權濫用

最密切聯系原則的最大優勢就是具有很強的靈活性。運用最密切聯系原則在綜合分析與案件有關的主客觀因素時，賦予法官很大的自由裁量權，這樣即使遇到例外情況，法官也可以運用最密切聯系原則來輕松應對。但是任何事情具有兩面性，賦予法官過大的自由裁量權，又不給法官提供一套系統的指導方法，這樣只會導致法官過多的適用法院地法，破壞法制的統一性。

三、最密切聯系原則司法適用問題的成因透析

(一)法官理論功底參差不齊

建設社會主義法治中國對法官隊伍提出了更高的要求，“依法治國”需要一大批具備護法膽識、法律職業能力和專業職業能力的人才。雖然社會提出了比現實更高的要求，但是我們國家當前的法律人才隊伍的素質依然參差不齊，一部分法官的理論功底不夠扎實，一部分的新法官缺乏實踐操作能力，面對一些棘手難辦的涉外民商案件時，往往處于不知所措的境地，即使有些法官具備一定的國際私法理論功底，往往分析理解的不夠透徹，從而摻雜了太多主觀判斷，對案子的處理較為隨意，因此出現“同案不同判”的奇怪現象也就不足為奇了。

(二)對外國法查明、理解和適用的困難

對于很多法官來說，想方設法尋找其他連接點而適用本國法的最大障礙就是因為對外國法的查明、理解和適用，第一，語言不通，外國法幾乎沒有雙語版本的，語言障礙使之查找起來費時費力；第二，外國法的適用環境與中國不同，大部分法官對外國法十分陌生，適用時只能依據其表面的意思，無法領會其深層含義，也會出現司法結果不公正的情況。第三，對于法官來說，每天要處理很多件案子，出于效率的考慮，對待一般的涉外民商案件也會“速審速決”。

(三)出于對司法主權的保護，導致多數案件適用法院地法

學者曹敏娜指出，國家司法主權是一個國家的主權在司法上的反映[3]。出于對司法主權的維護，在適用最密切聯系原則時，選擇性的適用法院地法，而規避掉真正與案件最密切聯系國家的法律，但是這種根本不是最密切聯系原則，而是法官為了適用自己駕輕就熟的法院地法的一個權宜之計。加之法官為了保護法院地政策利益，而導致最密切聯系原則“水土不服”的癥狀愈發嚴重。

(四)法律規定本身不夠清晰，缺乏可操作性

法律適用法通過之前，中國的國際私法立法是分散的，具體規定散落在在各個單行法律的規定之中，不僅是破碎的，而且各個條文之間、條文與司法解釋之間時常發生沖突，因此是不成體系的[4]。但是法律適用法作為新中國第一部統一的國際私法立法性文件，不代表中國國際私法發展已經完全體系化，規范化了，關于最密切聯系原則的規定散見于法律適用法以及司法解釋中，過于抽象，缺乏可操作性，這給法官的案件適用帶來了不小的挑戰性。國際私法的發展完善是一個長期性的過程，隨著國際經濟貿易的發展，案件的復雜性會使法律規定太過抽象籠統的弊端越來越凸顯出來。

四、我國最密切聯系原則司法適用的完善

美國作為最密切聯系原則的發源地，我們在分析出本國最密切聯系原則司法適用的問題成因后，可以適當借鑒美國實踐經驗，以下是筆者提出的司法實踐優化路徑：

(一)增強最密切聯系地的確定性

首先，完善最密切聯系原則的適用方法，給法官以具體的指引。一套萬能的適用方法使得法官不敢輕易介入過多的主觀因素，限制了法官自由裁量權的濫用，使之不敢隨意審案裁案。由此，我們參考美國的實踐經驗，即“質”的分析，就是要找出全部案件關系連接點，確定所有可能適用的法域，而后衡量各要素背后的政策利益或價值，最后，綜合考慮分析過后，來確定最密切聯系地[5]。

(二)完善國際私法，形成完備的國際私法體系

國際私法是調整涉外民商事法律關系的法律部門。其功能是為了減少或者消除跨國交往所產生的民商事法律沖突，增加涉外民商事法律關系的穩定性和可預見性，促進國際民商事主體的合作。隨著“一帶一路”沿線各國法律傳統和法律制度各不相同，民商事領域必然會出現各種復雜的法律問題亟需解決，這對國際私法的發展提出了迫切需要。因此，加快我國學習發達國家和國家組織國際私法的步伐，應國家發展需要，構建和開發國際私法新產品，引進和培養國際私法專業研究人員，不斷探索國際私法研究新領域。

(三)發展細密的法律規則以提供明確的法律依據

法律具有滯后性，法律的發展永遠滯后于社會的進步，因此在今后的司法實踐中，要不斷總結經驗。另外，選取邏輯嚴密、細致，層次結構分明的涉外民商事案件判決書，向全國法官推廣借鑒。

(四)嚴格限制法院地法的適用

法官具有法院地主義傾向并不是我國一國存在這種現象，很多國家的法官都是如此，因為法院地的政策利益比其他外國的政策利益更重要。因此需要國家嚴格限制法院地法的適用，明確規定何種情況直接適用法院地法，從而那些沒有在列舉之內的情形全部按照最密切聯系原則的考慮因素一一對比衡量，從而找出最密切聯系地。

(五)提高法官的專業素養，更多的開展涉外民商事相關法律的培訓學習活動

國際私法在近幾年取得了里程碑式的發展，但是要充分認識到本國與發達國家的差距，隨著“一帶一路”的如火如荼的開展，國際私法領域專業人才培養也必須跟得上步伐，更多的開展涉外民商事相關法律的培訓學習活動，選取一些典型案例讓法官進行案例分析，提高法官的判案能力，為實現法治化建設培養更多“高精尖”人才。

五、結論

最密切聯系原則在我國涉外民商事法律選擇領域發揮著十分重要的作用，但我們更多的應該看到最密切聯系原則舶來我國之后出現的種種“不適應”。在“一帶一路”建設大舉推進、金磚國家合作蓬勃發展，對外開放格局日新月異的背景下，當前我國涉外司法中普遍存在的種種問題已經嚴重影響我國的國際司法公信力和涉外民商事交往[6]。法律適用法的頒布已經七年了，在國際私法日臻完善的同時，我們也應該回過頭來不斷反思這一路走來的問題，并找到優化途徑，以便我們在今后的世界格局中具備更高的國際司法公信力。