國有企業投資并購中的法律問題與對策研究

韓思通

上海市協力(無錫)律師事務所，江蘇 無錫 214000

國有企業作為我國經濟環境下的主要經濟實體，對于拉動經濟增長有著極為重要的作用，同時也是國民經濟發展方向的主導與示范。國有企業的發展程度深刻影響著各類民營企業的發展方向與態勢。

隨著我國經濟環境不斷完善，國有企業并購行為越來越多。但是，在這一并購浪潮之中，粗劣、違規甚至侵吞國有資產的情形常常出現，出現一系列呈現普遍性、常態性的問題，從而對國有企業投資并購的發展造成阻礙與困擾。

一、企業并購的定義

并購這一概念在日常生活中經常聽到，但對于并購的概念及其內在邏輯卻并非家喻戶曉。企業并購是指兼并和收購，即企業資本所有權的有償轉讓。通常而言有一個較為強勢的企業，對一個較為弱勢的企業進行吞并，進行資源重組的商業行為。

(一)兼并

作為并購的一種方式，兼并是最主要的類型之一，即在并購方僅對被并購方有資源(如設備、技術、人員等)需求的情況下實施的并購行為。

兼并一詞具體指的是兩家或者更多的企業合并成一家企業，一般來說，是有優勢的公司對劣勢的公司進行兼并。兼并的方法有很多種，按照《公司法》而言，分為吸收合并與新設合并；按照《證券法》而言，又分為要約收購與協議收購兩種方式。

(二)收購

收購是指一家企業用現金、股票或者債券等支付方式來收購其他企業的所有權，從而形成對目標企業實際控制的目的。收購的方式主要資產收購與股權收購。資產收購是指一家企業通過對另外一家企業的資產進行購買，從而獲取標的資產控制權的目的。股權收購是指一家企業通過對另外一家企業的股權進行收購，從而達到控制該企業經營運作的目的。

兼并和收購的主要區別是，兼并使被兼并企業和并購企業融為一體，被兼并企業的法人不再具有主體資格。而在收購的過程中，被收購企業仍然具有法人地位。

二、企業并購的分類

為了使用方便，大家一般把兼并、收購稱之為并購。

(一)橫向并購、縱向并購、混合并購

這是按照平等雙方之間的聯系進行的分類。橫向并購是指雙方屬于相同或橫向行業中進行企業之間的并購。縱向并購，就是通過產業鏈模式進行分析，在產業鏈的上游或者下游通過并購的模式進行緊密聯系?；旌喜①徶傅氖遣⒎歉偁帉κ钟植皇菨撛诳蛻?、并非同業企業又不具有內在聯系的并購。

(二)善意并購和惡意并購

企業并購同樣也可以分為善意并購和惡意并購。善意并購是指通過被合并企業自身的實際情況和需求，從而形成合作，被稱之為善意并購。

惡意并購是指，被并購企業全部管理層可能對并購意圖不清楚，對并購行為持非常明顯的反對態度，但是仍然強勢進行的并購。

(三)直接并購和間接并購

直接并購是指進行協議簽約，通過常規并購程序得以實現的并購。間接并購指的是，收購方不直接提出并購需求，而是通過證券市場大量買入從而實現并購的目的。

三、我國國有企業投資并購的立法現狀

國有企業發展的過程中，并購涉及的利益相對來說較為廣泛，隨著并購過程中出現的風險，目前我國法律對于國有企業并購中出現的問題進行了規范和統一，目前來說，在我國出臺的《公司法》、《證券法》、《企業國有資產交易監督管理辦法》，對于國有企業并購行為和具體要求進行了規定，并對長久以來對于國企并購過程中容易出現的部分問題進行了明確，為國有企業投資并購中的一些困惑提供了幫助。

但是，目前所出臺的相關法律規定，缺乏體系化、統一化的問題，很難對國有企業并購過程中存在的問題進行系統性的風險控制和完整性的規定導向。并且，目前現狀還存在著法律邊界不明，法律歧義較大的問題。

四、我國國有企業投資并購中存在的一些問題

(一)缺乏排斥地方利益保護的法律制度

目前來說，我國企業存在著地方政府保護意識過于嚴重的現象，國有企業和當地經濟發展有著非常密切的關系，往往地方政府為了當地經濟，不遵守自由平等的市場競爭法則，在國有資產轉讓與對外投資并購過程中進行強行干預，并且一定程度上存在買標、陪標從而影響產權舉牌程序及整體交易程序。因此如何通過制度設計從而克服地方利益對國有企業投資并購的約束是當務之急。

(二)缺乏對不同交易方式進行規定的制度

目前來說，從國有企業并購重組規范的法律規定上，現行有效的主要法律規定為《企業國有資產交易監督管理辦法》，該法律主要基于原《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》頒布以來的10余年所面臨的問題進行明確要求，但對于并購模式如此豐富的交易環境，卻缺少建立并購模式的范例和指導或對新型交易模式空間的放開缺乏支持，從而對國有企業探索新的交易模式與方向形成阻礙。

(三)法律規定缺乏體系性安排

目前來說，我國法律對于規范國有企業并購形成了針對性較強的規定與指引，但在缺乏緊密貼合實踐應用的背景下缺乏各部門間的統一與協調。例如國有股權置換，企業并購方式已在實踐中得以執行，但在證券法中卻沒有明確出臺法律規范。又比如公司法中對經歷混合所有制后國有控股企業內中小股東的特別保護措施欠缺規定，體系性的缺失衍生出對國有企業并購過程的監管。

總體而言，國有企業投資并購的法律規定內容缺乏體系性，法律規范之間的銜接亦有待加強，尤其在發達國家普遍規定的企業并購反壟斷法，卻在我國至今沒有出臺，而現行公司法、證券法與國有企業經營及資本運作中存在的空白還未能彌補。

(四)國有企業以基金形式投資并購行為性質的界定模糊

隨著我國國內融資環境與融資方式的不斷發展，以基金為主體進行的投資并購行為成為市場新寵。在國有企業經濟轉型的當下，以國有企業下設、控股或參股基金從而進行、實現轉型的案例如雨后春筍般涌現。

根據我國目前的法律規定，國有企業的投資并購行為需要經過地方乃至上級監督管理部門，雖然在部分地方已出現審批權限內部下放至一級公司的試點，但對于如何審批、由誰審批、是否審批的問題，始終在國有企業投資并購行為中形成普遍性的困擾。

對于具有國有成分的基金對外投資并購是否需要審批，甚至在被并購企業上市掛牌前是否應當履行國有股權管理程序，目前都缺乏體系性的規定。在參照目前資本市場上市掛牌的企業案例，部分案例的成功對于具有國有成分的基金投資并購行為性質的界定提供了的參考與啟發意義。

例如在有些案例中，國有企業為基金控股股東，但通過對實際控制權的分析、對合伙企業內部職務權限的界定、對于被并購企業實際經營權的調查結果，綜合得出雖以國有成為首的基金仍得以規避審批及股權管理審批的結果。

所以，在法律規定無法或暫時無法對并購行為性質進行全面、體系界定的當下，一方面投資并購行為的正當性缺乏保護，但另一方面實踐案例的成功也為其行為的合法性提供了參照。

五、我國國有企業投資并購中部分法律問題的對策

(一)制定《國有企業并購法》

并購是在法人自愿平等的基礎上進行的，必須要通過法律來進行嚴格規范，國有企業在面對雙方地位天然不平等的情況下更需規定和明確要求。《國有企業并購法》的出臺將對企業并購過程中面臨的程序進行完善，對過程前中后整體性的問題進行明確落實，通過法律將并購模式范圍進行分類，從而自愿平等地進行并購。

但目前來說，我國企業并購行為較為混亂，是因為僅僅有暫行辦法作為指導，但是法律體系不夠完善，缺乏體系性，難以面對我國目前來說復雜多變的并購行為。企業并購必須有統一的法律可依，因此系統的成文法律有著特殊的歷史使命。并購過程中存在的缺乏合法性缺乏合理性的問題，都需要《國有企業并購法》將將之明確規定。同時，在法律完善的過程中，必須要完善勞動法和社會保障法相關方面的法律法規保護，對并購過程中涉及員工的合法權益進行有效維護。

(二)理順國有企業投資并購審批權限及標準

針對以不同主體、不同形式的投資并購行為，相關監督管理部門目前仍習慣于以一刀切形式進行。尤其在以混合所有制的國有企業或國有基金類型中，監督管理部門的過分干預往往會導致企業錯失發展機遇，進行影響國有企業實現轉型發展。

對于系統梳理監督管理部門審批權限及審批標準對于我國經濟環境快速發展及變化的當下具有迫切意義，盡快實現審批權限放開及審批標準統一的意義，一方面有助于國有企業投資并購快速發展，另一方面亦有助于為社會資源整合及國有企業混合制改革提供廣闊平臺。

(三)完善《資產評估辦法》

國有企業投資并購要實現持續發展，首先應當對并購過程中的資產評估進行規范管理。目前，關于投資并購過程中的評估的細節要求，主要還是在地方監督管理部門的內部規定文件內，缺乏統一、體系性的資產評估要求。

首先，在評估方法上，傳統的評估方法應該逐漸被拋棄，可以參照國外先進的評估方法對并購對象進行評估；其次，在相關法律法規上，要對資產評估法從立法角度進行保護，健全我國國有企業投資并購過程中的具體資產評估管理制度；最后，對于評估機構的確定和入庫應該完全遵從市場競爭法則來進行確定和選擇，并且建議引入評分淘汰制度，落實責任終身制度。

通過系統建立資產評估制度，有助于避免國有企業投資并購過程中可能出現的國有資產流失問題。在資產評估過程中，對各步驟各流程各環節的具體規定，有利于資產評估規定遵照執行，以避免出現任意性、隨意性現象的出現。

六、結論

國有企業投資并購對于當下國有企業改革能夠起到極大的促進作用。但是，如何克服一系列可能的法律問題并通過有效的風險控制進而實現高效高質的并購，是需要不斷總結與探討研究的課題。本文通過對當下國有企業投資并購過程中法律存在的部分問題進行研究分析，試圖探究促進國有企業投資并購的內在邏輯與外在聯系，通過提出對部分問題的對策建議，從而盡可能對促進我國國有企業并購的蓬勃發展提供參考意義。