論意定監護

陳樹茂

江蘇財經職業技術學院，江蘇 淮安 223003

一、意定監護概述

監護是為保護無民事行為能力和限制民事行為能力人的權益而建立的制度。監護的對象包括未成年人和失智的成年人，如精神病患者、老年癡呆患者等。我國法律對未成年人和失智的成年人的監護人的范圍和順序作出了明確的規定。當某人是未成年人或已經是喪失或部分喪失民事行為能力的成年人時，這些法定的監護人應當依法履行監護人的職責。意定監護與法定監護不同。意定監護，顧名思義，即當事人可以基于自己的意愿，由自己來確定未來的監護人。

我國《老年人權益保障法》最先規定了意定監督制度。該法第26條規定，“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人。監護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監護責任”。《民法總則》在《老年人權益保護法》的基礎上，進一步擴大了適用范圍，該法第33條規定，“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。”根據《民法總則》的規定，任何具有完全民事行為的人，均可以以書面方式確定自己未來可能的監護人。當然，這類人主要應當是老年人，因為老年人的智力有一個逐步衰減的過程。

意定監護凸顯了民法以人為本的理念，是民法自愿原則的重要體現，是對法定監護制度的重要補充。如果當事人按照法律的規定，確定了自己未來的監護人，該監護人就要履行自己的監護職責。但是，意定監護在現實生活中如何落到實處，將來可能的被監護人的合法權益能否得到切實的保護，是我們必須要思考的問題。如果與意定監護相關的問題不能很好地解決，則該制度可能會大打折扣。

二、意定監護協議

(一)意定監護協議的效力

意定監護是建立在當事雙方協議的基礎之上的。該協議應當符合《合同法》關于合同生效的一般要件，如意思表示真實，不存在欺詐、脅迫等情形，內容不得違法。此外，該協議必須符合一定的特殊要件。首先，意定監護的協議簽訂主體必須具備完全民事行為能力。由于簽訂意定監護協議的其中一方一般都是身體狀況比較特殊的人，這些人在簽訂合同的當時必須具備完全民事民事行為能力。若簽訂時，其已經喪失或部分喪失了行為能力，則該協議沒有法律效力。其次，該協議在形式方面必須采用書面形式。由于意定監護對被監護人的權益影響很大，只有通過書面形式，才能將與監護相關的內容作出比較全面的規定，才能更好地保護被監護人的利益。最后，該協議應當由律師事務所見證或者公證處公證。律師事務所和公證處的律師或公證員具備專業法律知識，知道意定監護的有關法律規定，能夠保證協議的形式和內容符合法律規定。筆者認為，未經律師事務所見證或者公證處公證的意定監護協議不生效。

意定監護協議只有在協商確定的被監護人喪失或者部分喪失行為能力時，協商確定的監護人才履行監護職責。所以，意定監護協議應當是附條件協議。如協商確定的被監護人自始至終未喪失行為能力，即始終是完全民事行為能力人，則該協議無需履行。當然，有些老年人或其他將來可能失智的成年人可能會與他人簽訂照管協議，以解決其日常生活中的諸多不便，同時含有將來監護的內容。這種情況下，即使被照管對象始終未喪失民事行為能力，則協議中有關照管的部分仍然要履行。因為照管與監護是不同的概念，監護人和照管人的責任是不同的。

(二)意定監護協議的履行

1.意定監護的啟動

如前所述，意定監護協議只有在協商確定的被監護人喪失或者部分喪失行為能力時，監護人才履行監護職責。問題是如何確定協議中的被監護人喪失或部分喪失行為能力。如不能及時地確定被監護人喪失或者部分喪失行為能力，不僅會影響協議的履行，更嚴重的是會損害被監護人的利益。比如，被監護人可能尚未喪失行為能力，而監護人即已開始履行監護職責，這可能會違背被監護人的意愿，而被監護人已經喪失或部分喪失行為能力時，監護人未能及時履行監護職責，被監護人的合法權益也可能受到損害。

協商確定的監護人具體何時履行監護職責，不能由協議中的任何一方單方確定，而應由意定監護的監督人確定(關于意定監護的監督人，下文詳細論述)。被監護人是否喪失或部分喪失行為能力應當由意定監護的監督人在征詢周圍群眾及專業醫生的意見后確定。經過意定監護監督人確定被監護人確實喪失或者部分喪失行為能力了，協議確定的監護人即開始履行監護職責。

2.意定監護協議履行過程中特殊情況的處理

意定監護協議是一個長期協議。在協議簽訂之后可能會出現各種情況。比如協商確定的被監護人在喪失或部分喪失民事行為能力之前，另一方即提出將來不再履行監護職責，此時，應當如何處理？我認為，雖然意定監護協議是附生效條件的協議，該協議對雙方當事人仍然具有法律約束力，雙方當事人都不得隨意變更或撤銷，否則意定監護協議的簽訂就沒有任何意義。當然，由于簽訂意定監護協議的基礎是雙方存在特殊信任關系，未來的可能的監護人既然反悔，說明他們之間的信任關系已經不復存在，因此不能強制要求協商確定的監護人履行該協議。但可以要求其給予另一方適當的補償，理由是意定監護協議確定的被監護人將來被監護的期待權落空。同樣，如協議確定的被監護人提出反悔，不再要求協議確定的監護人將來進行監護，另一方同樣可以要求給予適當的補償。無論是哪一方反悔，之所以只能要求適當的補償，是因為違約方損害的只是守約方的期待權，不影響其實質權益，且意定監護的核心是“意定”二字，應當尊重當事人的意愿，如果違約成本過高，將影響意定監護協議的簽訂。

在協議確定的被監護人已經喪失或部分喪失行為能力，監護人履行監護職責期間，如果他(她)提出反悔，不再履行監護職責，應如何處理？我認為此時應當尊重監護人的意愿，因為監護人若不愿意監護而勉為其難則不利于被監護人的利益。當然，監護人違約，根據其監護期間的表現，可以讓其適當承擔違約責任。

若意定監護的監護人未能盡到監護職責，無法履行監護職責或者損害被監護人合法權益的，根據《民法總則》第36條的規定，有關個人或者組織可以向人民法院提出申請，撤銷意定監護人的監護資格。

三、意定監護協議簽訂后法定監護人的義務

我國《民法總則》對有關失智成年人的監護人的種類和順序作出了明確的規定。在沒有意定監護協議的情況下，由被監護人的配偶、父母(子女)、其他近親屬等按順序擔任監護人。這些監護人屬于法定監護人。若某個具備完全民事行為的自然人在失智前簽訂了意定監護協議，則他的法定監護人的義務是否可以免除？我認為解決這個問題必須區分監護和照護的區別。從對象上看，照護的對象，既包括失智成年人，也包括失能成年人；監護的對象針對失智成年人。從內容上看，照護僅限于生活上的照料和安全上的保護，不涉及人身權益保護的安排、財產的管理等事項；監護是對失智成年人的人身、財產等各方面權益的保護。

我國《婚姻法》第20條規定，夫妻有相互扶養的義務；第21條規定，子女對父母有贍養扶助的義務。《老年人權益保障法》第14條規定，贍養人應當履行對老年人經濟上供養、生活上照料和精神上慰藉的義務，照顧老年人的特殊需要。因此，依法負有扶養或贍養義務的人，不能因被撫養人或被贍養人訂有意定監護協議其義務就可以免除，無論是意定監護協議生效前還是生效后。當然，如果被撫養人或被贍養人自愿放棄自己的權利，不需要其中的義務人盡其義務，則另當別論。

意定監護協議生效后，協議確定的監護人將履行監護職責。其他法定監護人則讓位于意定監護人。意定監護人除了生活上照護被監護人外，還要代理被監護人實施有關民事法律行為，以被監護人的名義起訴或應訴，依法維護被監護人的人身權利和財產權利。其中除生活上的照料外，其他的權利或者說職責必須由意定監護人行使，法定監護人不得行使。只有在意定監護協議未生效、無效或者因各種原因，例如協議確定的監護人喪失行為能力，導致監護協議無法履行的情況下，才適用法定監護。

四、對意定監護人的監督

意定監護人開始履行監護職責時，意味著協議確定的被監護人已經是限制民事行為能力人或無民事行為能力人。意定監護協議的簽訂是基于被監護人對監護人的高度信任。監護人應當按照監護協議和法律規定盡職履行自己的監護義務。但監護是一個長期過程，出于對被監護人合法權益的保護，監護的過程必須接受監督。

根據《民法總則》的規定，近親屬或其他個人或組織均可擔任意定監護人。無論是誰擔任意定監護人，被監護人的近親屬人有權利也有義務對監護人的監護情況進行監督。除此之外，村委會、居委會和民政部門也有權進行監督。被監護人的近親屬有的本身就有對被監護人負有扶助或贍養的義務，且與被監護人關系最為親密，由近親屬對監護人進行監督合理合法。村委會和居委會是群眾自治性組織，維護村民或居民的合法權益是村民委員會和居民委員會的義務。加之村委會與居委會與群眾聯系緊密，由村委會和居委會對意定監護人進行監督也比較可行。《民法總則》規定了民政部門在監護監督方面的作用，在特定條件下，民政部門本身也可擔任監護人。由民政部門對意定監護人進行監督，符合法律規定。

為了將監督更好地落到實處，切實維護被監護人的合法利益，我認為應當在意定監護協議中規定具體的監督人。該具體的監督人應當包括被監護人的近親屬和村(居)委會工作人員。擔任監督人的近親屬對意定監護人進行日常監督，并負責與在村(居)委會工作的另一監督人進行聯絡。村委會進行了解核實。如意定監護人無法履行監護職責，未盡職履職，或損害被監護人合法利益的，則依法啟動撤銷程序。民政部門在監督方面起到兜底作用，即當協議約定的監督人和村委會未真正起到監督作用，而被監護人的合法權益受到損害時，由民政部門依法向人民法院申請撤銷意定監護人的監護資格。在意定監護人的監護資格被撤銷后，依法由法定監護人承擔監護職責。