對我國《勞動合同法》第四十二條規定之探討

黃小文

廣東輕工職業技術學院，廣東 廣州 510000

一、個別《勞動合同法》第四十二條所保護的勞動者面臨的尷尬

陳某與廣州A公司勞動爭議糾紛一案：陳某1978年4月入職國有企業廣州A公司，2008年9月30日，陳某與A公司簽訂無固定期限勞動合同。2012年，A公司被廣州市政府列入影響環保類“退二”企業名單，要求A公司在2015年底前完成停產、搬遷工作，A公司遂于2013年4月出臺《A公司分流安置方案》，其中，對符合條件的公司員工采取支付(N+3)倍月平均工資的經濟補償金的方式解除勞動合同，對于符合《勞動合同法》第四十二條規定情形的員工，明確排除在本次解除勞動合同之列，但可以協商解除勞動合同。該分流安置方案經報備、宣講、公示等法定程序后，開始實施。陳某當時離法定退休年齡尚有十三個月，符合《勞動合同法》第四十二條第一款第五項規定的“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，A公司依法不得解除其勞動合同，除非協商解除，但陳某與A公司在協商解除勞動合同時，就經濟補償金數額問題產生巨大分歧，無法協商達成一致，故A公司決定維持與陳某的勞動關系不變，而且，因陳某原來所從事的工種相關生產已停止，故A公司在工資、待遇保持正常發放且社保費用正常繳納的情況下，讓陳某離崗休養。陳某表示不能接受，其認為：A公司已經不能給陳某提供勞動條件，A公司理應解除與陳某的勞動合同并支付經濟補償金。故陳某向廣州市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁定解除陳某與A公司的勞動合同、A公司支付陳某經濟補償金332262元。A公司答辯稱：A公司分流安置方案符合《勞動合同法》第四十一條有關經濟性裁員的規定，陳某是《勞動合同法》第四十二條規定的六種不得解除其勞動合同的法定情形之一，A公司維持與陳某的勞動合同直至其退休符合法律規定；A公司在工資、待遇保持正常發放且社保費用正常繳納的情況下，陳某為公司提供勞動是陳某的義務，也是公司的權利，現A公司安排陳某離崗休養，是公司對該權利的放棄，并沒有損害陳某的利益，故A公司安排陳某離崗休養并無不妥，請求駁回陳某的所有仲裁申請。勞動仲裁委經審理認定A公司保留與陳某的勞動關系于法有據，A公司對陳某采取離崗退養方式，并照常支付陳某工資，應認定屬于已履行了用人單位的勞動合同義務，故此裁定：駁回陳某的全部仲裁請求。收到裁決后，陳某不服，依法提起訴訟，并經歷一審、二審，甚至申請再審，均被法院駁回。

我們知道，《勞動合同法》第四十二條規定了用人單位不得解除勞動合同的情形，以禁止性的規定保護了六類員工的勞動關系不因“無過失性辭退”及“經濟性裁員”而被提前解除；正是因為這條看似對勞動者有百利而無一害的規定，導致陳某要求被經濟性裁員并領取經濟補償金的訴求落空，讓作為勞動者的陳某承擔了不利的法律后果，眼看著比自己晚幾年進公司的老哥們，都高高興興地拿了幾十萬元的經濟補償金回家，陳某倍感尷尬和不公。陳某的遭遇雖屬個別情況，但法律本身應盡量體現公平正義，為了減少類似陳某所遭遇的尷尬，對于《勞動合同法》第四十二條的規定，是否存在進一步完善的空間？

二、《勞動合同法》第四十二條的立法目的

勞動者與雇主之間的法律關系，最早屬于民法調整的范疇，在資本主義發展到一定階段后，為了保障勞動者享有休息權、獲得合理報酬權、健康權等權利，逐漸從民法中分離出來而產生一個獨立法律部門——勞動法，勞動法是為了保護勞動者的合法權益而生；在我國，“傾斜保護勞動者系勞動法的直接目的，而和諧勞動關系的構建則是勞動法的終極追求”。

在《勞動合同法》第四十二條中，對疑患職業病的員工、因職業病或工傷而喪失或部分喪失勞動能力的員工、醫療期內的員工、三期內女員工、即將退休的老員工等的勞動關系進行特別保護，因該等員工很難再就業或近期很難再就業，如允許用人單位解除該等員工的勞動合同，勢必造成該等員工因失去工資收入而可能造成生活困難，可見，《勞動合同法》第四十二條規定的目的在于通過維護特定員工的勞動關系的穩定性，從而保障該等員工的基本生活需求。

三、勞動者有權拒絕“被保護”

法律規定禁止行為人不得有某種特定行為，目的是為了保護相對人某種特定的合法權益免受侵犯；但如果該禁止規定的實施，不僅不能達到保護特定相對人合法權益的目的，反而會給特定相對人造成不利后果，在這種情形下，執意執行該禁止規定很明顯違背了立法的初衷，也違背了相對人的意愿，相對人應有權拒絕“被保護”。在上述案件中，如果沒有《勞動合同法》第四十二條的禁止性規定的約束，陳某完全可以與A公司解除勞動合同，并順利拿到其應得的33萬多元的經濟補償金。正因為有了《勞動合同法》第四十二條之規定，使A公司維持與陳某的勞動關系符合法律的規定，并得到勞動仲裁委及各級法院的一致認可和支持，但同時也令陳某受到不公平的待遇，因為比陳某晚入職A公司的幾位老員工，已經各自拿到幾十萬元經濟補償金離開了A公司，陳某成為被動“被保護”的對象。

“被保護”應是陳某的權利，對于該權利，陳某本應享有行使或放棄行使該權利的選擇權，也就是說，陳某有權選擇放棄該“受保護”的權利。然而，基于現有的法律規定，若發生與陳某案情類似的案件，相同的裁決、判決、裁定將會再現，除非對《勞動合同法》第四十二條進行立法修訂，才能避免勞動者再次“被保護”。

四、對《勞動合同法》第四十二條的修訂建議

為了更加精準地保護需要保護的勞動者的合法權益，使需要保護的勞動者獲得應有的保護，不需要保護的勞動者避免“被保護”，需要賦予勞動者選擇權，讓勞動者在被保護前享有表達并決定是否需要被保護的權利。故此，作者建議將《勞動合同法》第四十二條第一款中規定的“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同”，修改為“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同，勞動者同意被解除勞動合同的除外”。