Allgeyer一案到West Coast Hotel一案中的權利批判論

王岳麗

中共湘西州委黨校法學教研部，湖南 吉首 416000

在美國Allgeyer一案到West Coast Hotel一案中，美國法官和學者對于憲法和侵權法之間的并行研究非常引人注目。不只是美國侵權法的學者，還有憲法學者，都圍繞著過失侵權法中這兩起變革性案件進行解讀，以構建自己相應的學說。本文即圍繞Allgeyer一案到West Coast Hotel一案中的權利批判論展開分析、研究和評介。

一、Holmes和 Corwin關于權利的學術之爭

在美國，B.Holmes、科溫，阿爾蓋爾的權利實質性正當程序分析學說一直受到學界的批評，遭到一些著名的法學家、歷史學家、政治學家、法官、律師的抨擊，包括倫納德·布丹教授，費利克斯·科恩教授，莫里斯·科恩教授，亨利·斯蒂爾康馬杰的教授，愛德華·科溫教授，赫伯特·克羅利教授，費利克斯·法蘭克福教授，漢德教授，奧利弗·溫德爾·Holmes教授，弗農帕林頓教授，羅斯科·龐德教授，托馬斯教授和里德鮑威爾教授等。大多數都是對這種理論的批評，但不是所有的這些批評都是政治上的“進步”，其中Holmes是最顯著的例外，即通過實質性正當程序的研究和應用是了為否定對社會無益的立法。然而，所有的人對通過法律的廣泛工具性的解釋都持批判態度，他們嘗試用司法來分析憲法的實質性以及個人的權利，這也預示著，Lochner案和艾夫斯教授都認為所有對法律的性質正確的認識都有破壞前面的基礎。普羅瑟教授對于Winter bottom一案中的注意義務理論的批評與科溫教授對Lochner案一案中的權利批判之間存在顯著的相似之處。事實上，他們相同的基本假設是在對司法判決具有充分理由的前提下。

二、Holmes教授的權利理論

學者們對Holmes教授的權利理論投入相對較少的關注，其中的部分原因是因為他對待法律的一個分支像對待普通法的條款一樣，即通過某種法律實證主義的方式展開研究。對于Holmes教授來說，憲法研究的重要性不亞于侵權法，這是建立在對司法裁決解釋以及君主的權威解釋之上的。憲法的權利現在是獨立的國家行為，其中的內容不符合他的理念，就像與他觀點相似的老一輩法學家邊沁的精神一樣，認為這只不過是一句不科學的、形而上學的廢話。實體權利是唯一有意義的概念(而不是補救權，或采取行為的權利)是正統且合法的權益，希望憑借自己承認和執行的概念通過司法判決權而存在。

然而，他的結論就是，即使是侵權法中注意義務的狹隘概念，也應該從法律中根除，Holmes教授還認為，甚至是狹隘的法律權利的概念應該被拋棄。這就是Holmes教授對注意義務的觀點，或者更準確地說，權利狀態和制裁的規范行為先于權利邏輯和時間順序。”在他的腦海里，法律權利的歸屬只是為說明某一個人正好是符合司法上削減別人的自由的裁定。一旦權利被適當地理解為植根于司法限制別人的自由，他們聲稱有內部的法律或規范性的話語或特殊字符或狀態，這就很容易被揭穿。其中來自相同的“立法”，這是社會政策所形成的基礎，所有的司法規則考慮間接產生司法規則的權利。總之，個人的權利原來無非是主權規則對待他人的間接后果；任何通過制定和解釋法律時所采用的政治分支，也同樣考慮社會總福利生成的規則。

三、Corwin教授的批評觀點

科溫教授根據Holmes教授理論認為，實質性正當程序的可疑前提是經濟立法提出了一套法院審理的法律問題，問題可以通過應用程序的法律概念來解決，如“正當程序”、“契約自由得到解決”和“合理性”。法官判決這些案件的本意是拋開自己的判斷，他們聲稱是解釋憲法，這樣的立法對社會將是好還是壞？不過，Holmes教授已經揭露出了這些偽裝背后的謬誤。因此，正如普羅瑟教授利用Holmes教授注意義務的概念進行攻擊，科溫教授對Holmes教授的權利概念和政治基礎上的理論進行攻擊，推動了其進一步發展。

首先，Holmes教授已經表明，談話的權利，像談話的注意義務，人們往往很少胡言亂語。誰能從實質性正當程序的分析，法官不能指向任何文本明確支持的合同自由權。事實上，他們似乎都認為這種權利一直獨立存在，“由官方判決強加的一個朦朧的規范秩序而得到的秩序；自然法原則沒有作出空的不切實際的結論”。版權是談話的先決條件，法院可以作為“自動喉舌”在天空中的育雛無所不在，“它是否好是被調用或演變憲法、成文法、普通法和經濟學的規律。”如果是這樣，那么權利話語是一個物種的廢話。社會是和自然界不同的政治世界，正是因為它能反映任何秩序。

考文教授還認為，權利的基本概念，從其根本上是不能確定的。在第十四修正案頒布后，最高法院堅持認為，正當程序條款，如特權或豁免權條款，沒有提到政府的管理私營經濟事務的能力。然而，在三十多年來，它已在同一條文發現實質性的合同自由權利。更糟的是，作為闡述，這種權利是受一種重要的資質影響：如果立法確定了一個合理的關系，以實現特定的公共政策目的，它將可能會被覆蓋。法院已呈現權利的實質性，這樣的正當程序完全是具有可塑性，這取決于它是否傾向于強調自由或立法的合理性。

總之，“正當程序”條款用來監督政府權力和武裝職能，這樣法院幾乎穩固不倒，在布蘭代斯大法官渲染的一個句話中，稱之為“超級立法機關。”顯然，權力是模糊不定的也是可利用的，在1935年，幾乎任何法院都立法支持新政權要把自身的利益讓步于公共利益觀念。

四、權利批評學說在制度上的適用

我們通過分析可以發現，科溫對Holmes教授權利批判論的研究與普羅瑟教授的Holmes免責批判論很有聯系。科溫及普羅瑟教授都相信Holmes教授的觀點，認為依靠非工具性的法律和道德觀念的司法判決是被混淆或虛偽的，因為這樣的概念是荒謬的或不確定的。因此，這決不是普羅瑟對注意義務的概念最精辟的偶然的修辭攻擊，如果法院認為有注意義務，過失侵權法，像憲法使我們從它的字面上聯想。科溫最喜歡的口號是正當程序，我們正處一在個憲政國家，但憲法是什么樣的是由法官判決的，而且這兩個人，連同他們的許多同時代的人都相信權利和義務的概念僅僅是一組態度和信念。最后，根據普羅瑟教授和科溫教授雙方的理論，它是由這些論據組成的，對這些概念的司法調用必須被理解為精心打扮的儀器參數。因此，“人們找到了精確模擬普羅瑟教授理論的模式，將注意義務簡單的理解為政策總和的那些因素引發的法律，特別是在科溫教授的正當程序條款使原告有權獲得保護和賠償，法院授權給它選擇了任何立法都確定自身利益必須讓步于公共利益觀念。”