法治視覺下我國PPP模式推進中的法律問題淺析

趙新奎

吉林財經大學，吉林 長春 130117

一、PPP模式的概念和特征

(一)PPP模式的概念界定

世界各國PPP都沒有形成一個統一的界定，本文經多處研究認為PPP(Public-Private Partnerships)是指政府與社會資本合作，是政府通過與社會資本合作，提高公共產品和服務的供給能力，引進社會資本、創新公共產品和服務供給模式，優化資源配置，提供資本和服務降低項目建設風險，促進我國經濟的平穩持續健康發展。

(二)PPP模式的特征

在世界各國PPP模式發展的過程中，形成了PPP模式所特有的特征：首先是交易結構的復雜多樣，參與主體涉及“公共”、“私營”等部門；其次是各方合作對象集中在基礎設施及公共產品和公共服務領域；最后是PPP項目在運營過程中須兼顧各方風險分擔及平衡各方利益。無論如何，PPP模式在效率提高、風險分擔、成本節約和收益共享等方面都彰顯出顯著的優勢。

二、我國PPP模式的法治視覺

從法治的視角來審視我國PPP模式的政策規范，最應該要探究的是PPP模式的法律規范的可預測性和可接受性，以及合規性考察。

(一)可預測性

政策上升為法律必須符合法律的相關要求，雖然PPP政策包含了諸多創新性舉措，涉及許多新的事實和現象，但政策規范的制定必須遵從憲法、法律、行政法規和部門規章等。下位法必須符合上位法，不得與上位法相抵觸。但這些政策規范是否符合《民法典》、《物權法》《擔保法》、《財稅法》《預算法》《土地管理法》以及投融資相關規定等都應該深入推敲，多方調研。在PPP推進運行的過程中，地方政府為緩解資金壓力、降低自身風險、規避法律漏洞等會制定出臺一些遭到合法性質疑的政策，比如有些政策沒有現行法律依據，有些與當前現行法律法規相抵觸，有些部門制定政策時超越了部門權限，有些政策違反了法律保留原則，有些政策在制定通過中沒有嚴格按照立法程序展開。因此更應該嚴格依法合理制定推進PPP模式運行的相關政策法規，避免出現恣意。

(二)可接受性

基于可接受性的分析，本文認為應該從合理性和正當性進行分析，按照實質價值和道德考量綜合裁判。基于正當性的要求，PPP模式作為公共產品與服務供給的創新模式，是政府職能的重大變革和國家治理的創新舉措，是提供公共服務的又一有效措施。PPP政策的首要目標應當是提高公共產品和服務的效率，降低PPP模式的風險，實現公共部門與私營企業的雙贏，進而實現經濟的健康發展和公共產品的有效供給，提供質好更優的的公共產品和公共服務。但任何舉措都不是萬能的，良法只是善治之前提但并不是根本。PPP模式也不例外，它也不是萬能的，并不能完全承載本應是政治重任或經濟體制改革的重任。因此PPP模式在運行和制定政策時應該立足自身，切合實際，不能成為噱頭，進而背離了PPP的本質特征和運作要求，因此必須符合可接受性的要求。

基于可行性的分析，從財政部、發改委出臺的關于推進PPP模式運行的相關政策來看，總體來說是基于對政府PPP項目的總體性框架設計，其出臺的政策導向性很強，對實踐具有較強的指導性和實操性，并給出了具體可操作、可行的建議。

三、PPP模式存在的法律問題

(一)主體多樣導致所追求的政策目標實質不同

基于政策目標考量，政策目標是制定政策的初衷所在，政策的目標體現著政策的主旨和中心，體現著政策調整的相關方面，而對于PPP模式的相關政策目標，各部門制定的政策卻并不相同，相類似的法律法規其最終所有追求的政策目標各部門間相差較大，目標相異，政策不齊，法律不一。比如發改委的首要目標是推進經濟增長，所以其更關注PPP項目的數量增加和速度推進，但財政部基于防范財政風險的考量，更關注PPP項目的質量和財政風險，因此財政部更要求PPP項目必須經過物有所值及財政承受能力評估。因此在各主體間制定政策時總是暗含偽裝著政策目標、夾帶著部門利益。

(二)各主體對PPP模式態度不一

PPP模式是一種商業模式，各主體推行PPP模式提供公共服務時存在著冷熱不均的現象。各部門利益考量不一，政府上下級之間，各部門之間冷熱不均，導致這種結果的原因各異。但主要原因還是在于經濟下行壓力的驅使，我國中央政府把PPP模式作為經濟增長的動力，以期能保持我國經濟的平穩健康發展，然而地方政府則因層級過多，政策各異，缺乏PPP人才和實踐運作經驗，無法推行。

(三)各主體基于自身因素考量其政策重心各異

從各主體制定的政策文件來看，各立法主體制定的PPP政策文件重心各異。發改委試圖將PPP模式擴展到社會公共服務的各領域，比如養老、醫療、公共服務、城市軌道交通等等所有可能的領域，通過引入社會資本，盤活資本存量，助推經濟繁榮。但財政部只是關注規范PPP模式的程序和操作流程，把PPP模式納入政府采購系統，重點強調PPP項目的物有所值評估和財政承受能力論證，其次是立足其職能，控制地方債務，防范財政風險。

(四)法律法規等政策確定性、明確性不夠、法律解釋不到位

在各部門制定的法律法規，政策規范中，各部門制定的規范確定性不夠，有些規范條文指代不明。比如在特許經營質押融資中，基于《擔保法》的相關規定，對于質押的權利種類中，并沒有規定可以將特許經營權設定權利質押，也沒有從根本上指出特許經營權中的收益權是應收賬款，以及關于特許經營權質押實現的有限性約束，因此應強化立法規范，慎重約定各方條款，明晰各方權利義務。

四、PPP模式推進的立法建議

(一)及時提出立法建議，科學立法、民主立法

政府機構在制定PPP政策時應當遵守立法規則和重大決策議定規則并及時提出立法建議，保障公眾參與。政府機關應適時地提出立法建議，引導立法向前推進。在制定政策時要舉行聽證會并進行法律論證，提高政策的民主性和科學性，得出的政策應具有可接受性和可預測性。

(二)嚴格依照法律法規制定程序制定PPP模式運行規則

政府機構在行政過程中的基本原則是合法行政，強調法律優先和法律保留，必須有法可依有法必依，由此加強政府機關的立法和執法。有序立法，讓法律適應PPP模式運行的各階段、全過程。

(三)加強制度設計

在推進PPP模式運行過程中，要堅持以促進社會資本最大參與政府審慎為根本，進行法律制度設計。要堅持科學立法，該調整的必須調整，不該調整的，讓市場去規范，政府管好自己該管的，以助推PPP模式的發展，讓PPP模式更好的促進我國經濟的發展和實現政府職能。

(四)加強司法審查制度、必要時引入第三方評估機構

首先司法審查制度可以保障政府機關制定政策的合法性、民主性、合理性、正當性，因此在制定政策時一定要引入司法審查制度。其次在必要時，可以引入社會第三方評估機構對政府制定的關于規范PPP模式的政策進行第三方評估，從而讓政策合法合理正當明確。