中國近代民事習慣調查及其借鑒意義*

李 達

內蒙古工業大學人文學院，內蒙古 呼和浩特 010000

2017年《民法總則》的頒布，第一次明確了習慣作為我國民法的法律淵源的法律地位。習慣法是人類社會最早出現的法律規范現象，在任何國家、任何民族的法律體系中都是最古老的法律淵源。特別是大陸法系國家，各國在編撰民法典的過程中，幾乎都進行了民事習慣調查的工作。本文通過對上個世紀我國近代法制進程中兩次規模較大的民事習慣調查研究，探究其對當今法制建設的意義。

一、清末的民事習慣調查

1840年鴉片戰爭后，中國的經濟、政治、文化發生了翻天覆地的變化，進入20世紀，整個社會動蕩不安，大清帝國岌岌可危，以《大清律例》為核心建立起來的法律系統已經逐漸不能適應社會的革命性變革，清末的民事習慣調查就在這樣的背景下展開。民事習慣調查發軔于1907年，至1910年結束，歷時4年時間。1907年大理寺正卿張仁黼上書光緒皇帝，向光緒皇帝建議：“凡民法商法修訂之始，皆當廣為調查各省民情風俗所習為故常，而于法律不相違悖，且為法律所許者，即前條所謂不成文法，用為根據，加以制裁，而后能便民。此則編纂法典之要義也。”①張仁黼作為大理寺卿是掌握全國刑獄的最高長官，可以說，他的觀點代表了當時編撰法典官員的主要看法：合理引進吸收西方先進法律，并伴隨法律本土化。關于民事習慣調查的重要性，沈家本等具奏論證曰：“中國幅員廣遠，各省地大物博，習尚不同，使非人情風俗洞澈無遺，恐創定法規必多窒礙。……而民事習慣視商事尤為繁雜，立法事鉅，何敢稍涉粗疏。臣等公同商酌，擬選派館員分往各省，將關系民律事宜詳查具報。并分咨各省督撫飭司暨新設之調查局，造具表冊，隨時報館，庶資考證。②1907年清政府在中央設立了修訂法律館，其中法律館下設的第一科就是專門負責民法、商法的習慣調查的機構，并頒布了《修訂法律館辦事章程》、《各省調查局辦事章程》、《調查民事習慣章程》等文件來規范和調整民事、商事調查活動。③清政府在地方進行的民事調查略早于中央，早在中央設立修訂法律館之前即通過上諭，在各省設立調查局，調查局設總辦1人，由本省督撫選派。中央設立的修訂法律館進行宏觀指導，地方各省區調查局也分別了制定詳細辦事章程。調查人員方面來看，在中央有專門的修訂法律大臣統領整個民事習慣調查活動，修訂法律官員進行嚴格的選派；在地方，由修訂法律的官員或者通曉中外法律人士擔任一般的調查員，所以在人員的配置上保證了民事習慣調查的順利進行。

通過對此次民事習慣調查的史料進行分析，可發現民事習慣調查整體上收獲頗豐，所獲資料多達900多冊。如此大規模的民事習慣調查，為法典的編撰工作提供了豐富的資源。《大清民律草案》第一條：“民事，本律所未規定者，依習慣法；無習慣者，依條理”。并在總則部分，依據收集到的“重夫權”的民事習慣，限制了妻子的民事權利與行為能力。在親屬和繼承兩編吸收大量民事習慣，如：“同宗不能結婚”、“結婚必須由父母允許”、“女兒不能獲得繼承權”等。

二、民國時期民事習慣調查

中華民國成立后，同樣也進行了民事習慣調查，我們可以將這次民事習慣調查分為兩部分。第一部分是1917年10月由北洋政府組織的民事習慣調查；第二部分是在1930年以后，《中華民國民法》頒布之前，南京國民政府進行的民事習慣調查。

1917年10月，北洋政府在奉天省高等審判廳設置專門負責進行民事調查的機構—民商事習慣調查會。1918年2月，北洋政府司法部發布訓令：“本部旋于六年十一月九日指令照準，并著將所調查成績陸續報部在案。查民商習慣甚為復雜，不獨奉省為然。果能隨時隨地調查明確，匯集成書，臺準為將來編制法典之基基礎，即現在裁判案件亦復足資參考……”④北洋政府任命湯鐵樵全權負責此事。自從司法部發布訓令后，民事習慣調查在全國范圍內展開，各省除邊遠外，絡繹冊報，堆案數尺，蔚為大觀。由此可見，當時收集到的民事習慣調查資料之多，堪稱歷史罕見。但好景不長，由于當時中國政治環境的特殊性，時局動蕩，并沒有給予法律編撰一個良好的條件，再者北洋政府迫于外國勢力的壓力，應付外國的“檢查”，倉促的進行民法典的編纂工作，所以《中華民國民律草案》并沒有將習慣完全融入其中。

第二部分民事習慣調查發軔于1930年。此時國民政府已經開始了民法典的編纂工作。但是在制定“親屬”、“繼承”兩編的時候，立法機關認為這兩編中所涉及各地的習慣差異較大，且親屬、繼承與百姓的生活密切，對于習慣法的使用率高于對物權和債權的習慣法的使用，所以需要進行民事習慣調查。⑤但這次民事習慣調查工作的結果如何，卻并沒有記載。根據起草“親屬”、“繼承”兩編的時間以及公布進行民事調查的命令與起草的時間對比來看，僅僅只有7個月，所以這次調查可能流于形式，沒能發揮應有作用。

總體來說，民國時期的民事習慣調查并沒有達到預期效果，但其舊可以看到習慣法對民事立法。1929年的民法典第一條明確規定：“民法未規定者，依習慣；無習慣或雖有習慣而法官認為不良者，依法理”。在物權編中將我國傳統的典權進行了單獨規定：我國之有典權，由來以久，此種習慣，各地均有，蓋因典僅用找貼之方法，即可取得所有權……”。

在清末民初這一特殊歷史時期，盡管受制于社會環境、經濟環境等諸多問題，立法的難度相對于今天更大。但是當時的國家立法機關，如法典編纂會、法典編查會，都設立了以民事習慣調查為主要職能的部門，這也體現了當時立法者對于民事習慣的重視，為立法提供了重要依據，為執法提供了參考，表現出了立法者實事求是的客觀態度。

三、近代民事習慣調查的借鑒意義——對現代民事習慣調查方案的設計

用現代眼光回看清末民初的兩次民事習慣調查活動，我們發現，這兩次調查活動無論在機構設置方面，還是調查人員配置方面都做了精心的準備，并輔之以嚴格的規章，形成了一套從中央到地方，覆蓋全國的調查體系。可以說若不是當時“惡劣”的政治經濟環境，這兩次民事習慣調查會對民法典編撰產生更大的影響。所以這兩次民事習慣調查的調查模式，對我們當下也有借鑒意義。筆者根據清末民初的民事習慣調查方法，立足于當下，設計了一套適合現在的民事習慣調查方案。

首先，在中央層面，全國人大法工委應設立專門負責全國民事習慣調查委員會，統領全國的民事習慣調查的工作。由該機構指定詳細的調查章程，包括地方調查活動機構的設置，人員要求及選拔的方式等方面的規定。設計這條方案的理由是全國人大是我國的立法機關，有非常豐富的立法經驗，可以充分調動、合理分配全國的立法資源。全國人大法工委也是本次民法典編撰的牽頭單位，這樣可以使民事習慣更好的被民法典“吸收”，再者借鑒清末民初的民事習慣調查，也是中央地方兩個層面進行展開，可以說這種調查模式與我國的政治體制具有相似性，這樣的模式更有利于提升民事習慣調查的效率。民事習慣也是立法活動的一部分，需要嚴格的規范對其進行約束。⑥其次，在地方層面，各省、自治區、直轄市人大法工委設置辦公室，負責整個省、自治區、直轄市的民事習慣調查工作，并根據本省，自治區，直轄市的情況制定相應的工作計劃，細化中央調查章程。作為中央和基層民事習慣調查“聯系樞紐”，不僅要將重要的立法精神傳達到基層的調查活動中，還要將下級收集到的民事習慣資料，進行整理，匯編成冊。這一級調查機構還有一項重要的工作，就是對下級收集來的民事習慣進行科學的甄別，去粗取精。此條方案設計的理由是，從基層收集到的民事習慣只是半成品，想要轉化成國家民事立法、司法的規則和法律條文，需要進行深層次“加工”。甄別工作需要有相應的法律水平和對本地區風土人情的具體把握，省、自治區、直轄市的法工委是最適合這項工作的部門。最后在基層層面上，區、縣級人大成立民事習慣調查的工作組，負責主要的民事習慣調查工作，這一條設計的理由是，民事習慣具有極強的地域性，相同的民事關系，在不同的地方可能需要不同的習慣來調整，以區、縣一級為具體習慣調查的單位是相對合理的。最后在的民事習慣調查活動中還需要注意的幾個問題是：1.除了從基層法院、檢察院、法制局抽調優秀的一線法律工作者以外，還要聘用一些具有專業素養的法律工作者，和專門研究習慣法的優秀學者。2.需要將民事習慣調查的資料，記錄在統一的民事習慣調查報告書上，并在報告書中詳細注明習慣來源，以及調查員對如何適用此條民事習慣的初步意見。3.本省、自治區、直轄市收集到的民事習慣調查資料匯總形成本轄區的“民事習慣調查錄”，由本級人大常委會民事習慣調查辦公室報全國人大常委會備案后，交由本級人大常委會審議通過。這樣通過立法，確定民事習慣調查的效力。

現今，我國倡導依法治國，大量的吸收借鑒國外先進、優秀的法律。不可否認，借鑒國外法律與改革開放有相同的本質，也是加快法治現代化進程、豐富我國法律文化的重要方法。然而，大面積的立法、普法、守法并沒有完全解決社會中出現的各種問題。其中一條重要的原因是：吸收引進西方法律在中國本土發揮作用的大小，完全取決于中國政治、經濟、文化、思想等內因⑦。各地區發展極不平衡，不協調的社會現象和矛盾是我們國家的現狀，如若在脫離實際國情的情況下制定法律，統一的法律的運行軌跡會出現與現實社會脫節的情況。而這種脫離的情況印證出：社會主義法治不能單純、機械的靠吸收西方法律來建立，而必須從中國的本土法律資源中演變出來。所以在吸收和借鑒國外法律時，要充分考慮我國的國情與習俗，我國現階段的立法水平、執法水平和民眾的接受程度。所以在民法典編撰的過程中，在吸收和借鑒大陸法系先進制度的同時，與中國傳統法律文化相結合，通過廣泛的民事習慣調查，吸收認同可以產生積極社會效果的習慣法。

[ 注 釋 ]

①北洋政府《司法公報》[Z].第242期.

②李貴連.沈家本年譜長編[M].山東：山東人民出版社，2010：261.

③陳寒非.民法典編纂中的民事習慣調查：歷史、現實與方案[J].福建行政學院學報，2015(03).

④北洋政府《司法公報》[Z].第二百四十二期，3-4.

⑤楊幼炯.近代中國立法史[M].北京：中國政法大學出版社，2012.55.

⑥陳寒非.民法典編纂中的民事習慣調查：歷史、現實與方案[J].福建行政學院學報，2015(03).

⑦馬珺.清末民初民事習慣法對社會的控制.北京：法律出版社，2013.11.