論婚內強迫性行為的法律認定及分析

步士強

山東政法學院警官學院，山東 濟南 250014

羅素曾說：“婦女在婚姻中忍受的不情愿的性關系總數，比賣淫中恐怕要大得多。”美國有著名的社會學家經過調查得出這樣的一種數據：21%妻子又被丈夫強迫發生過性行為。可能有些婦女注重面子看重自己隱私而故意隱瞞了有過這種經歷的事實，所以不難想像真實的數字肯定比這個21%更大。日本有關部門在2006年4月14日發布了有關家庭暴力的調查表明，在接受調查的2328名已婚婦女或離婚婦女之中，遭受或曾遭受丈夫精神或者肉體的折磨，被強迫進行性行為的女性占33.3%，其中10.6%的人多次遭到丈夫的強迫發生性行為。①在我國北京、上海地區調查的數據和此數據相似。

上世紀90年代，國內發生的幾起“婚內強奸案”，引起了學者們對“婚內強奸”是否成立的激烈討論。

案例一：1993年底，被告人吳某與婦女王某結婚，婚后有一子。因吳某脾氣暴躁，經常毆打王某，王某提起離婚訴訟，后經人勸解撤訴。一年后王某再次起訴請求離婚，后法院判決離婚。判決下達時，吳某在外打工。法定時間內吳父替吳某向當地中級人民法院遞交上訴狀。吳某打工回來強迫王某與之發生性關系。后法院判決如下：吳某與王某發生性關系時一審判決尚未生效，應視為雙方夫妻關系依存，吳某不構成強奸罪。

案例二：這是我國第一起把婚內強迫性行為判定為強奸罪，所以這一起案例在我國引起了強烈的轟動。事情是這樣的，被告人王某與妻子長期分居感情早已破裂，所以被告先后兩次提出離婚的訴訟請求，最終一審法院判決離婚，但是判決尚未發生法律效力的特殊情況期間(這個期間法律上認為他們還是夫妻)，被告人王某違背了女方的意愿，采取了暴力的手段強行與之發生了性行為。上海市青浦法院對這件事情依法作出判決構成強奸罪，判處三年有期徒刑緩期三年執行。

上述兩個案例，同樣是在離婚判決尚未生效，視為夫妻關系依存的情況下做出的判決，為何判決結果卻是大不相同？這背后折射出我國傳統法律觀念和現代法治理念的巨大矛盾。而這種矛盾直接表現在公民對相關行為的法律后果無法產生應有的預期，司法的權威性和規范性大大削弱。因此，如何對婚內強迫性行為做出明確認定具有極強的現實性意義。

一、婚內強迫性行為的解釋與相關概念的區別

所謂婚內強迫性行為就是指在夫妻關系存續期間(亦有特指在婚姻狀況處于非正常的情況下，如分居、提起離婚訴訟等期間)，男方違背女方的意志以暴力威脅等其他不正當的手段強行與之發生性關系的行為。②在我國，婚內強迫性行為的存在早已成為了一個不爭的事實，只是這種行為發生后妻子求助司法保護的太少。即便是妻子拿起法律的武器，他們的權利也未必能得到保護。這是因為她們認為被丈夫強迫過性生活和被別人強奸完全是兩回事，刑法學專家也是區別對待。

婚內強迫性交是指在夫妻關系存續期間，男方違背女方的意志，以暴力、脅迫或者其他不正當的方法強行與女方發生性交的行為。③婚內強迫性交和婚內強迫性行為的概念從表面上看似差別不大，在本人看來兩者還有較大差異的。婚內強迫性行為包括婚內一切強行發生的性行為，例如口交，肛交等行為，所以婚內強迫性行為包含婚內強迫性交。而刑罰第236條規定的強奸罪僅指男對女強迫發生性交的行為，不包括其他的性行為。

婚內強奸在我看來是指夫妻關系存續期間，男方違背女方的意志，為暴力、威脅或者其他不正當的方法強行與女方發生性交的犯罪行為。婚內強迫性交包含一般強迫性交和嚴重強迫性交，在本人看來只有達到嚴重強迫性交時才構成婚內強奸。

從以往數據來看，婚內強迫性行為是一個較為常見的現象，如果將此直接認定為犯罪的話，那么在現實中會有一大批丈夫受到刑事責任的追究，進而破壞了一大批婚姻家庭，影響社會的穩定。所以，婚內強迫性行為需要劃定法定界限，分成婚內一般強迫性行為和婚內嚴重強迫性行為，一般情況不可定罪，有惡劣性質的可以定罪，承擔不同的法律后果。婚內一般強迫性行為由婚姻法和道德倫理調整，婚內嚴重強迫性行為可以定罪為婚內強迫性行為罪。另外其他特定條件下一般強迫性行為不能按婚內強迫性行為罪承擔法律后果。

二、婚內一般強迫性行為的法律后果

根據婚姻法規定，夫妻之間有同居的義務，切不得和他人同居。丈夫和妻子發生性行為可以推定為妻子是不反對的。當妻子有抵觸情緒時，只能說明夫妻之間的性生活不是那么的和諧，只要未造成嚴重后果不能認為是犯罪。而且還有一種情況起初妻子不愿與之發生性關系，但在丈夫的調情下妻子配合完成了性行為，這種情況妻子由抵抗轉化成接受，態度由不同意轉化成同意。因此一般強迫性行為不構成犯罪，另外這是私密的事情，只能由私法——婚姻法進行調整，刑法作為公法不應過多干預。

傳統觀念及社會效果阻卻了婚內一般強迫性行為的違法性古代那種夫權社會的觀念還在影響著人們的思想，妻子對丈夫的容忍是理所當然的。正是這種傳統關鍵的影響，使其妻子對丈夫這種強迫性行為的默許。也就阻卻了婚內一般強迫性行為的違法性。

從社會的角度來講，雖然妻子憎恨丈夫的這種野獸般的魯莽，但是將丈夫繩之以法又不是妻子所愿意的。因為雖然丈夫違背了妻子的意愿強迫，但是危害后果不嚴重，而且說出來也不光彩，所以絕不會犧牲自己的家庭和榮譽來懲罰丈夫。如果他選擇懲罰丈夫，不光是自己家庭的完整性遭到破壞，而且遭受輿論的壓力，還會懲罰到自己的孩子，使自己的孩子暫時性成為單親孩子，這樣看來壓根就不劃算。這個時候妻子只能通過婚姻法或者和丈夫講道理，通過道德倫理來約束丈夫的行為。

三、婚內嚴重強迫性行為的法律后果

婚內嚴重強迫性行為是指夫妻關系存續期間，男方以暴力威脅或者其他不正當的手段，違背女方的意志，強行與女方發生性行為，造成嚴重后果。婚內嚴重強迫性行為已經具備較大的社會危害性，需要以婚內強迫性行為罪追究刑事責任。

(一)婚內嚴重強迫性行為罪追究刑事責任的理由

婚內嚴重強迫性行為已經具有較大的社會危害性和刑事違法性。具有社會危害性，我們國家及其日德等國家法理認為，只要具備了社會危險性，無論你是否知道是違法行為都必須要接受法律的制裁。有的學者認為故意殺人罪只要知道他的行為構成了社會危害性，無論他的結果是否成功都是違法行為。同理，男方明知自己的暴力威脅或者其他不正當的方法違背了女方的意志，會對女方造成傷害，卻還是繼續作為，即具有較大的主觀惡性與社會危害性。此行為構成了社會違法性應受到法律的懲罰。由于婚內嚴重強迫性行為不僅對妻子生理上造成傷害，而且還會對妻子心理上造成傷害。所以，要加以刑罰懲罰，預防丈夫強迫婚內性行為。

(二)婚內嚴重強迫性行為后果的認定

嚴重后果的造成與否直接關系到是否受到刑事懲罰，所以有必要規定嚴重后果的情形。在本人看來造成以下后果的為婚內嚴重強迫性行為：(1)致使妻子自殺，或者自殺未遂的；(2)多次使用暴力強迫與其發生性行為的；(3)有其他嚴重情節的。

根據國外和中國臺灣香港地區的立法，可以看出有幾種特定情況下即便是一般強迫婚內強迫性行為也是違法行為。這幾種情況都是夫妻關系不和，本身就處于要離婚的狀態。此時，妻子已經從心理上不認同這段婚姻了，自然不把未離婚的他當成丈夫。

(1)夫妻分居的狀態下；(2)法律上已經下達離婚判決書；(3)法律上規定丈夫不能騷擾妻子的。

四、關于婚內強奸罪的立法構想

罪名，單設婚內強迫性行為罪，屬于侵害公民人身權益罪。婚內強迫性行為罪為親告罪屬于不告不理的自訴案件，因為如果法律對婚內強迫性行為的丈夫治罪，妻子未必愿意，這樣就會破壞了家庭的和諧，不利于社會的健康發展。所以婚內強迫性行為是自訴案件，屬于告訴才處理，不告不理原則。如果告訴后想撤訴的，法院終止審理，撤訴后半年內不得以同樣理由起訴。罪狀是指刑罰分則條文對具體犯罪的基本構成特征的描述。④此罪狀是指夫妻關系存續期間，男方以威脅或者其他不正當手段，違背女方的意志，強迫發生性關系，造成嚴重后果的，是婚內強迫性行為。對嚴重后果加以規定。

基本罪的法定型，婚內強迫性行為罪可參考強奸罪進行定罪量刑，不過強奸罪的社會危害性較大，所以婚內強迫性行為罪的刑期應當減少，因而法定刑應該規定為兩年以下有期徒刑、管制或者拘役。

量刑情節與法定刑幅度，婚內強迫性行為罪可以設立兩種量刑情形和法定型幅度：一種是造成嚴重后果的，處兩年以下有期徒刑管制或者拘役；另一種是造成特別嚴重的后果，即妻子因被丈夫強迫性行為致使重傷或者死亡了，處兩年以上六年以下有期徒刑。

綜上所述，可以在《刑法》中增設一條新的法條，位于236條之后。具體的法律條文可以規定為：

夫妻關系存續期間，男方以暴力威脅或者其他手段，違背女方的意志，強迫與女方發生性關系，造成嚴重后果的，是婚內強迫性行為罪。有下列行為的處兩年以下有期徒刑或者拘役：(1)導致妻子性冷淡、性厭惡的；(2)導致妻子抑郁不能走出陰影成疾的；(3)采用威脅等手段，或者有其他人在場發生性關系的；(4)致使妻子自殺，或者自殺未遂的；(5)多次使用暴力強迫與其發生性行為的；(6)具有其他嚴重情節的。犯前款罪，致使妻子重傷、死亡或者具有其他特別嚴重后果的，處兩年以上六年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。

[ 注 釋 ]

①《日本家庭暴力現象增多，三分之一女性受困擾》[EB/OL].http： //www. xinhuanet. com /，2006-04-15.

②喻福東.論婚內強迫性行為的性質[J].哈爾濱學院學報，2006(7)：74-76.

③阿文.婚內強奸—沒有起訴的家庭暴力[J].法律與生活，1999(12)：58-60.

④高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2007.