簡論變通規定

王保同

中央民族大學，北京 100081

一、變通規定的概念

《憲法》第115條：“民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策。”第116條：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化特點，制定自治條例和單行條例。”《民族區域自治法》第19條：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。”由此觀之，憲法和民族區域自治法授予了民族自治地方依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，貫徹執行國家的法律政策和制定自治條例、單行條例的權力。但兩法都無民族自治地方的變通立法權及自治條例單行條例與變通權關系的內容。變通規定的字眼最早出現在部門法的特別規定里。我國有十余部部門法規定了民族自治地方的變通規定權，且主要發生在2000年立法法出臺之前。如《民法通則》第151條：“民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族的特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定。”《刑法》第80條：“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的國家權力機關根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定。”《婚姻法》第50條：“民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定。”2000年出臺的《立法法》首次系統全面的規定了民族自治地方的變通權，第66條第1款：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。”第2款：“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。”①民法通則、刑法、婚姻法等部門法都各自規定了民族自治地方的變通規定權。而立法法作為調整立法活動的基本法統一明確了民族自治地方的變通權及對象、形式、原則和效力。

綜上所述，變通規定的概念應當是，民族自治地方的人民代表大會，根據民族和地區政治經濟文化特點，在不違背被變通法律規范基本原則的前提下，對憲法、民族區域自治法和被變通法律規范中民族自治地方專門規定以外的內容進行變通規定而形成的自治條例或單行條例。

二、變通規定的法律形式

由本文第一部分的論述可知，憲法、民族區域自治法規定了民族自治地方制定自治條例和單行條例的權力，但未提及變通規定及與自治條例和單行條例的關系。民法通則規定了變通權的立法形式應為單行條例或規定，排除了自治條例的變通。刑法、婚姻法規定了民族自治地方的變通立法權但未明確其法律形式。立法法作為承接憲法的系統調整立法活動的專門法律，其關于變通立法權的規定應當優于其他部門法中的相應規定，后續部門立法中對變通的規定也應與立法法保持一致。

我國30個自治州和120個自治縣(旗)大都出臺了本級層面的自治條例。從現有的自治條例來看，在結構和內容上基本是對民族區域自治法的謄抄，鮮有體現本民族或自治地方政治經濟文化特點的條文。憲法、民族區域自治法和立法法中自治條例和單行條例都是并列出現的，未區分其不同。在理論界單行條例與自治條例的最大區別在于，前者是針對某一方面的具體事項的規定，而后者是對民族區域自治的系統的原則性的規定，且一個民族區域自治地方只能出臺一件自治條例。②民族自治地方在根據立法法的規定行使地方一般立法權制定地方性法規或地方政府規章時，應嚴格遵守立法法設定的范疇并不得與上位階的法相沖突，因此民族自治地方的變通規定必然排除在地方一般立法權范疇之外。

筆者認為，就某一法律或行政法規在民族自治地方實施的變通應屬于某一方面的具體事項，應主要以單行條例的形式行使變通權為宜。原因有三：第一，單行條例與自治條例在行使主體、批準生效和備案的層級上是一致的，單行條例作為變通規定的主要形式并不會降低變通規定的位階和效力；第二，單行條例的名稱比規定等其他名稱更能體現該法律規范在立法法中的層級，有利于法律性質的厘清及立法程序的選擇；第三，主要由單行條例承擔變通規定的職能與系統規范民族區域自治的自治條例相區分，有助于理順立法體系增強辨識度避免混論。因此，民族自治地方變通權的行使應遵循以單行條例為主，不排除自治條例，禁止一般地方立法權介入的原則。變通規定的名稱應采用“自治地方名稱+欲變通的法律規范+變通條例”的模式。

三、變通規定的主體、內容和程序

立法主體上應當是自治地方的人民代表大會。《收養法》第32條規定可以由民族自治地方的人大常委會制定變通規定；《森林法》第48條規定民族自治機關均可以做出變通規定。在立法法明確規定變通規定應由自治條例和單行條例承擔的前提下，將變通規定的制定主體擴大到自治地方人大常委會甚至政府，屬于違憲應該無效。變通規定其本身具有挑戰法律統一性的危險，其制定和生效應該非常必要且審慎，經人民代表大會而非其常委會或政府制定更能代表該地區人民的意志，更能符合該地區的政治經濟文化特點，也更有利于該變通規定在該地區的有效實施。

立法內容上應是立足于民族地方特點針對上位法的變通。第一，民族地方自身特點是變通規定的客觀原因和內在動力，是辯證唯物主義的生動實踐。正因為民族地方的特殊矛盾具有與某一法律實施的普遍矛盾不相適應的客觀物質條件，才能有“具體問題具體分析”方法論下的變通規定。因此，民族地方具有的特殊矛盾是變通規定的前提條件。第二，變通規定應針對所有在民族自治地方生效的上位法，不限于立法法規定的法律和行政法規。自治區針對部門規章、自治州針對部門規章和省級的地方性法規和政府規章甚至自治條例和單行條例、自治縣(旗)針對部門規章和省級及地級市的地方性法規和政府規章甚至自治條例和單行條例都應可以做出變通規定。根據“舉重以明輕”的原則，民族自治地方既然可以對法律位階較高的法律和行政法規做出變通，便沒有理由不能對位階更低的地方性法規、地方政府規章和自治條例、單行條例做出變通。且自治州和自治縣(旗)的確存在與部門規章和上級地方國家機關制定的法律規范的不相適應的客觀條件，甚至自治縣(旗)對自治州的變通規定都存在需要變通的現實可能性。

表決程序上都應經人民代表大會三分之二以上表決通過并經省級或全國人民代表大會常委會批準才能生效。筆者認為，變通規定屬于對法律統一性和上級國家機關意志的挑戰，當屬于重大事項，應當經過本級人民代表大會三分之二以上表決通過。只有絕對多數的通過才能充分體現該地區人民意志統一性和該項法律法規變通的必要性，才有可能是適合該地區具體情況的變通。憲法、民族區域自治法、立法法對單行條例的批準、備案機關的規定都是一致的，無需贅言。

四、變通規定的基本原則

(一)維護國家統一和民族團結。國家統一和民族團結是國之根本，是憲法和一切法律規范必須遵循的基本原則。國家統一民族團結是變通存在的前提，變通規定是在國家統一和民族團結下的變通。變通規定的行使應當以維護和促進國家統一和民族團結為首要價值取向。

(二)憲法和民族區域自治法保留原則。據立法法第75條第2款“不得對憲法和民族區域自治法的規定”，該條說明憲法和民族區域自治法的所有內容均作為保留項目，禁止變通規定的涉入。憲法是我國的根本大法，民族區域自治法是民族區域自治的基本法，兩者都是變通規定的母法。變通規定是由兩法孕育衍生而來，不得對母法做出變通是基本法理。

(三)不得變通專門就民族自治地方的規定。擬被變通的法律規范中專門就民族自治地方的規定是在充分考慮民族地方政治、經濟、文化特點的基礎上做出的立法選擇。這些規定要么是充分考慮了民族地區的實際特點，是與現實相適應的；要么是就某些原則性的問題作出的不能逾越或觸碰的規定。由于該法律規定的上位性、該部分內容的針對性和具體性，變通規定被排除對這些內容的變通是合理的。

(四)不得違背被變通法律規范的基本原則。如刑法的罪刑法定、無罪推定原則不得變通，只可就酌定的一些情節進行變通；民事經濟關系法律中自愿公平、誠實信用原則不得變通，只可在此原則下進行民族交易習慣等事項的變更；人身關系法律中的人格尊嚴和人身自由不受侵犯原則不得變通；行政法中的依法行政、越權無效、信賴保護等基本原則不得變通。各部門法中的基本原則都是經過實踐檢驗的也適用于民族地方的抽象的普遍的原則。對各法律規范對民族自治地方不適用的基本原則的評價和修正屬于該法自身的立法問題，與變通規定無關。

(五)立足于民族地區的政治經濟文化特點。民族地區特有的政治經濟文化形態是社會存在，是變通規定的內在動因。民族地區如果與其它地區沒有區別，應當與其他地區一樣平等的貫徹執行法律，正因為民族地區的特殊矛盾，才有了變通規定的必要。因此變通規定務必立足于本民族地區的客觀實際特點，既要充分利用變通規定制定適合自身發展的政治經濟文化制度，又要避免濫用變通規定制定脫離實際的制度，使變通規定切實有效的為本地區經濟社會發展發揮作用。

[ 注 釋 ]

①2015年立法法修改后變為75條，該條內容未變.

②熊文釗.民族法制體系的建構[M].中央民族大學出版社，2012，10：293.