有關軟商法概念及理論的研究綜述

金興華

四川師范大學法學院，四川 成都 610000

一、研究背景

社會在進步過程中各種問題都需要法律予以規制，而立法從最初制定到實施歷時較長，無法及時滿足人們對法律的需求，這也促使軟法發展迅速。軟商法以其靈活多變的形態于潛移默化中改變公民、法人和組織權利的行使，約束、保障人民的自由。

二、研究意義

軟商和硬法基本功能之上的差異性使二者能夠進行良性互補，硬法得以柔化，軟法效力得以增強，從而推動商法治理結構趨向均衡。軟商法作為法律，在體現其法律本身的作用方面有特殊性，其采取的方式更加講求遵守者內心的自律甚至是精神上的自控。但這并不影響其發揮指示、評價、預測、教育、懲罰的作用。

軟商法內在價值追求中包含和諧，同時也講求效率，并追求在使用過程中向硬法不斷轉化。商法的和諧價值旨在通過交易習慣、行會標準等方式實現交易雙方之利益在交易過程中的協調以及第三方利益的兼顧，考慮各方的利益和訴求，飽含人文關懷。[1]軟商法以其高效和適用靈活之特點在硬法尚未涉及的商事交易領域承擔著規制功能。

三、國內相關研究概要

最初在國內被歸為“軟法”的法律，大都帶貶意，常為一些無威懾和約束力的法律。國內對軟法的認識部分是國外研究的舶來，隨著國外軟法更加深入的研究，國內也逐漸重新認識和引入軟商法。雖軟商法的價值逐漸被人們看到，但很多學者對軟商法這一新興的法學概念仍持懷疑態度。就如在軟商法方面研究較為透徹的羅豪才和宋功德學者，他們最初并不特別看好軟法，認為被歸入軟法行列的法律大都缺乏完整效力結構。對軟法的認識還停留在外在表現。直到幾年后，軟法的幾個核心和實質特點才被羅豪才學者逐漸發覺并闡述。首先，軟法歸屬于法規范體系的類別，只是其實施并不需要國家強制力予以保障。具體而言，軟法也是由國家認可。軟法的軟處在于其不刻意規定行為模式和法律后果，即使有法律后果，也大都非負擔性，而是積極的。它的適用非通過威懾，而是成員相互之間的契約、共同利益甚至自覺。

近年來，部門法和商法分論屬熱門話題，但缺少商法總論部分的基礎理論研究作支撐。姜明安學者把法分為有典型意義和沒有典型意義的法，而軟法則屬后者。國內學者大都認同多法國學者Francis Snyder在1994年對軟法概念所下定義，認為軟法實質上并非法，而只是行為規則，從而也沒有同于法律的約束力，僅是擁有規則具有的一定實際效力。

梁劍兵學者曾經把國內外學者關于軟法的各種觀點概括歸納為十二類。其中涵蓋了民間機構制定的規則以及約定俗成的道德規范和意識。“軟商法”是軟法在商法領域之運用和體現。羅豪才，宋功德學者在所著《認真對待軟法》當中闡述軟法雖表面上來看是全新的概念，但其實軟法的表述形式較為豐富多樣，只是在之前的法學著述中未統一使用軟法進行表述，其早已以“自我規制”“準規制”等表述存在于國內法研究之中了。

四、國外相關研究概況

羅豪才學者在《軟法與協商民主》中指出國內外學者對軟法概念之界定存在一定差異，但在軟法不依靠國家強制力和實際效力兩方面達成了共識。弗朗西斯.施尼德在1994年將軟法界定為通常雖無法律約束力但有實際效力之行為規范。

軟商法是軟法衍生產物，在國際法中該概念首次被提出，而其所包含的內容，最早出現于商人法。時下，在美國與歐盟等國家和地區都已經將軟法概念予以廣泛使用。富勒就曾指出有些規則本身無須或者是沒有能力行使強制力和武力來對社會進行控制，人們也不用牽強把這些規則視為法律。哈特也認為某些對關乎國家的法律，是必須將威懾力作為支撐，因為自身目的和特點，是其他法律所不能比擬的。

國外有三種主要的關于商法法理基礎研究的理論。首先為商法領域的法多元論理論，西方學者認為，中世紀的商法其本質上屬于軟法，而軟商法這種帶有濃厚人文特點的法也成了一切軟法的起源。[2]其次是以美國法學教授諾內特和塞爾茲克為代表的回應型法理論，他們強調法律的目的性。最后則是奧地利思想家尤金.艾利系提出的“活法”理論。他認為，相互作用的人相互聯合組成了社會。埃利希認為大家都遵守的內部規則維持著這種人類聯合體內部的秩序。埃利希的活法理論被現代英美法理論認為是軟法理論的基礎。用埃利希的軟法理論來解釋軟商法同樣可行。國家在需要之時，將公司章程進行收集制定，從而轉化成硬法。

五、結語

經濟全球化帶來越來越多商事活動，這也就需要能夠有更加完善的國內商法體系以作有力支撐。這樣也能滿足人們其對于自由和自治要求，無形推動政治民主化。