代持股中股東的法律地位

馬云飛

上海徐匯融資擔保有限公司，上海 200030

一、代持股的法律性質

對于股權代持，名義股東與隱名股東存在何種法律關系，學界有不同觀點。一是信托關系，受《信托法》調整，兩者關系為受托人與受益人；二是代理關系，受《民法總則》調整，兩者關系為代理人與被代理人；三是委托關系，受《合同法》調整，兩者關系為受托人與委托人。這三種思路均可用于解釋名義股東與隱名股東之間的法律關系。最為基礎的思路是委托合同關系；最為理想的思路是信托關系；介于其間的是代理關系。公司法學者劉俊海教授認為，鑒于信托關系蘊含著委托合同與代理關系均無法創設出來的獨立信托財產，信托義務遠遠高于委托合同中的受托人義務，其權利義務關系的實質就是隱名股東是受益人范疇。

二、代持股的法律效力

基于契約自由的法理，最高人民法院《公司法解釋(三)》第24條確認了股權代持關系原則有效、例外無效的態度。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實質股東與名義股東的分離具有一定的合理性，符合契約自由的精神，本身不具有違法性。由于個人隱私與法律規避等原因，例如多個名義股東的背后是一人公司實質，又如打破股東人數的限制，隱名股東與名義股東的身份發生分離的現象并不少見。但規避法律的行為并非當然無效，關鍵在于被規避的法律性質。這點，在《民法總則》中有所體現，僅違反了任意性規范，當屬有效。有些股權代持雖違反了法律規范，但僅違反了其中的管理性規范，仍屬有效。只有在違反了強制性規范中的效力性規范，方應確認無效。

三、代持股與債權投資

在實踐中，存在一方當事人向另一方當事人提供資金，沒有簽訂借款協議或股權代持協議。建議在嚴格把握證據的基礎上，謹慎區分債權投資關系與股權代持關系。1、倘若有借款合同等證據證明雙方之間的借款關系，屆時債務人只需向出資人還本付息，股東資格歸屬用資人。2、如有代持協議等證據認定出資人與用資人之間是股權投資代持，用資人則界定為名義股東。3、既無證據證明爭訟雙方之間存在債權債務關系，也無證據存在代持股關系，推定顯名股東享有股東資格，出資人為債權人。上海高院的民二庭還參考介入因素：出資人有無以股東身份參與公司管理或者享受股東權利。

鑒于變動的市場風險以及名義股東和隱名股東的法律風險，為預防名義股東與實質股東間的利益沖突，鼓勵出資人與用資人事先明確約定相互間的民事關系，建議裁判者對股權代持或借貸關系約定不明的情況推定原始出資者為債權人。

四、隱名股東與名義股東的股權轉讓

(一)對于名義股東擅自轉讓股權，其問題在于認定究竟名義股東是否是真正的股權權利人。如果隱名股東是以非法律行為的方式，如因法院裁判或繼承等法律事實而取得股權，則股東名冊及工商登記雖然沒有變更，隱名股東仍為真實權利人。名義股東并非真實的權利人，其轉讓股權的行為構成無權處分，受讓人在不知情且無重大過失的情況下善意取得股權。對于善意的認定，鑒于《公司法》第32條第3款規定了股權工商登記的對抗效力，如果受讓人已經審查了相關登記，應認為其已經盡到了自己的注意義務，滿足善意的要件。

如果隱名股東是通過股權代持協議而控制股權，根據商事外觀主義，未經其他過半數股東同意，實際出資人不得向公司主張行使股東權利，則名義股東仍為股權權利人，處分股權的行為合法有效。隱名股東只能通過前述協議對名義股東主張違約責任。

(二)對于隱名股東轉讓，如前所述，如果隱名股東是以非法律行為的方式取得股權，則股東名冊及工商登記雖然沒有變更。此種情況下，隱名股東仍為真實權利人，當然可對外轉讓，其轉讓行為合法有效。

相反，至于隱名股東通過代持股協議控制名義股東，隱名股東不是真正權利人，隱名股東難以對受讓人有效的履行轉讓協議。需要區分，如果受讓人知道隱名股東不是真的權利人，則轉讓協議有效。如受讓人不知道這一事實，其可依欺詐而主張撤銷股權轉讓協議，并追究隱名股東締約過失責任。

在股權轉讓有效情況下，隱名股東應促成名義股東與受讓人的轉讓，或先轉化為顯名股東再向受讓人轉讓。無論什么方法，受讓人受讓股權或隱名股東成為顯名股東，都須要過半數股東同意，且其他股東放棄優先購買權。此外，有限責任公司，過半數股東知道隱名股東為實際股東時，可以法院確認隱名股東股權，則轉讓合同合法有效。上海高院《關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見(二)》可以援用。