芻議正當防衛中不法侵害的認定

張 月

中國海洋大學，山東 青島 266100

一、不法侵害的界定

(一)對“不法”的界定

“不法”是指違反法律，并非單指違反刑法的規定，也包括違法其他法律的規定，即不法行為包括犯罪行為和一般違法行為。不論是犯罪行為還是一般的違法行為都是侵害法律所保護的法益的行為，即使是侵害公民個人利益的一般違法行為，也是可能需要進行正當防衛的。同時，不法侵害一般是在較為緊急的情況下發生，防衛人難以區分不法侵害屬于一般違法還是犯罪行為，若理論上將不法僅限定為犯罪行為，則會對防衛人產生過高的要求。而且法律規定中用“不法侵害”這一表述而沒有使用“犯罪行為”，意味著法律沒有禁止對一般違法行為進行防衛。

(二)對“侵害”的界定

不法行為包括犯罪行為和一般違法行為，但是這并不意味著對所有的犯罪行為和一般違法行為都可以對之進行正當防衛，只有不法侵害具有防衛必要性時，才可對其進行正當防衛。如果正當防衛行為并不能阻止不法侵害，那么防衛便是沒有意義的，因此對“侵害”應當有所界定。首先，不法侵害應當具有破壞性、緊迫性、攻擊性或者持續性，并且在采取防衛行為有減輕或者避免法益侵害結果出現可能性的情況下，才可以實施正當防衛行為。其次，對于輕微的不法侵害、合法行為以及單純侵犯公共利益而對個人權益沒有妨害的行為不得進行正當防衛。最后，處于被保護、被監護地位人的一般不法侵害行為，若對其能采取比較緩和的方法制止危害結果發生，這種侵害行為就不屬于能夠進行正當防衛的不法侵害。

需要明確的是，侵害行為應當是具有法益侵害危險性的現實行為，侵害違法犯罪者在此前犯罪中所取得的非法利益的行為，也是可以進行正當防衛的不法侵害行為。同時，侵害行為既不限于在客觀上會造成一定的物質損害結果，也不要求行為必須是暴力的或者潛在暴力威脅的。

二、不法侵害的程度

如何認定不法侵害程度，在理論和實務中均沒有明確的界定方法，理論上一般從防衛限度的角度來看，實務中一般從防衛后果的角度來認定，這其實都存在一種用后行為或結果認定前行為性質的問題。

不法侵害的程度，是認定可否成立正當防衛以及防衛行為是否超過必要限度的前提。如果不法侵害屬于輕微的程度，那么對不法侵害者進行反擊的行為就不得以正當防衛來進行抗辯。如果不法侵害達到一般的程度，那么對于不法侵害者的反擊就可以成立正當防衛，在防衛時應當根據具體情況，防衛行為不得超過必要限度，需要明確的是，限度要求并不是指防衛者實施的防衛行為的強度不高于侵害行為，而是指防衛行為是否為制止不法侵害所必需，如果超過了必需的強度，則成立防衛過當。如果不法侵害達到嚴重的程度，就符合了刑法正當防衛制度中特殊防衛的規定，不論防衛行為造成侵害人重傷還是死亡的后果，都不會被認定為防衛過當。

由于不法侵害主要是侵害者積極的身體行為實施的，它通過人的一定的外部身體動作來實現侵害意圖，[1]在此論述對侵害程度的判斷方法主要是指對人身造成的損害的侵害行為，也包括部分損害財物的侵害行為。判斷不法侵害的程度可以客觀和主觀兩方面的內容作為認定標準。

(一)客觀方面

1.不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指侵害行為通常所可能造成的損失，是判斷不法侵害程度最重要的因素，應當綜合侵害行為的性質、行為已經或者可能造成的損害結果、侵害手段、使用的工具、打擊部位等要素進行分析。對不法侵害強度的判斷應當注意從防衛前行為可能造成的損害視角，而不能以侵害行為實際造成的損害為強度認定標準。在具體認定時，可以綜合多種因素來判斷不法侵害的強度，比如不法侵害人持械攻擊，擊打致命部位等，一般可以認定存在較為嚴重的不法侵害。

2.不法侵害的緩急。所謂不法侵害的緩急，是指侵害行為是否具有侵犯法益的緊迫性以及危險程度。有些侵害行為已經著手實施，在侵害強度無法判斷的情況下，侵害行為的緊迫性就可以作為衡量不法侵害程度的重要標準。比如甲男欲強奸乙女，在乙女不從的情況下對其進行壓制，此時乙女用一磚頭將甲男砸傷致死。在這種情況下，不法侵害已經存在，雖然不法侵害強度還沒有表現出來，但是已經具有了侵害的緊迫性，因此可以認定已經達到實施防衛的標準。

3.不法侵害的法益和損害程度。不法侵害行為所侵害的法益種類，是判斷侵害行為程度的要素之一。在某些情況下，除了根據不法侵害的強度和緩急來判斷之外，還可以通過侵害行為所侵害的法益來判斷其程度。例如甲搶奪乙的財物，雖然當時不法侵害具有緊迫性，但是由于甲的行為侵害的法益為財產權益，因此就不屬于嚴重的不法侵害。同時，要根據不法侵害的“量”(即損害程度)來判斷，例如極少財物，掌摑行為均屬于輕微的不法侵害，即使是非傷害不能保護，亦不得對其進行正當防衛。

4.雙方的力量對比。如果不法侵害方人數眾多，防衛方人數較之差距懸殊；或者行兇者是強壯男性，被害者是較弱女性，在這類緊急的情況下，不法侵害較大可能屬于嚴重程度。

5.其他因素。在考慮上述幾類客觀因素外，還應當綜合分析不法侵害的起因、時間、地點等因素。

(二)主觀方面

不法侵害的強度、緩急以及法益等都是針對明確的行為來作出的判斷，從而認定不法侵害的程度。但是面臨不法侵害時，如果不事先知道不法侵害人的目的且情況極為緊迫，有時候很難準確認定不法侵害的強度、緩急以及不法侵害所要破壞的是何種法益，從而難以認定不法侵害的程度。

在司法實務中會有這樣的情況，客觀上存在不法侵害行為，但防衛人并不知侵害人欲對其傷害的程度，或者防衛人所認識的程度與不法侵害人欲施加的侵害程度不一致，在這種情況下如何認定不法侵害程度，是司法實務中的一個難題。例如，不法侵害人持“炸藥包”搶劫，防衛人實施防衛行為致使不法侵害人傷亡，事后證明炸藥包為假，這時候應當如何認定不法侵害。[2]又如不法侵害人甲手拿木棍向乙揮動，后乙進行反擊，將甲打成重傷，甲稱其揮動木棍僅欲擊打乙的胳膊，但乙稱其認為甲揮動木棍是欲擊打其頭部。由于甲不同的打擊部位，可能會認定為不同程度的不法侵害，因此如何認定不法侵害程度就存在爭議。

針對上述第一種持假兇器搶劫的情況，有觀點認為應當按照假想防衛來處理，不成立故意犯罪，依據具體情況判斷是否成立過失犯罪；另有觀點承認不法侵害的存在，但是認為防衛人的防衛行為超過必要限度，成立防衛過當。第二種無法證明打擊部位難以證明侵害程度的情況下，在司法實踐中較多認定由于不法侵害人的侵害行為不明，也沒有造成侵害后果，因此即便在認定才存在不法侵害的情況下，也會認定防衛行為過當。筆者認為上述認定方法或是錯誤認定是否存在不法侵害，或是從事后客觀角度分析評判，使得防衛者在面臨不法侵害時要承擔過多的注意義務，在面臨不法侵害時不敢予以反擊。

筆者認為，在判斷不法侵害程度時，除了以客觀標準進行衡量，還應當站在防衛人的角度來看問題。正當防衛是正對不正的行為，因此在認定不法侵害程度時，應當從有利于防衛人而非苛求防衛人的立場來分析問題，如此判斷有利于保護公民與不法侵害作斗爭，增加不法侵害者犯罪的成本。但是從防衛人角度來分析，并不意味著僅從防衛人供述中認定事實，而是應當綜合分析防衛人在面臨不法侵害時對行為危害性的認識。在認定不法侵害程度時，不得從事后客觀的角度來分析，這種分析缺乏考慮緊迫性，由于不法侵害可能是突然發生的，防衛人很難做到冷靜從容地判斷周圍的情況、本人的處境以及不法侵害的具體行為；同時也不得僅僅依據防衛人的主觀認識來認定，因為主觀思想不僅我們無法明確獲知，而且在面臨同樣情況下每個人的反應可能不盡相同，這種評判標準會使得防衛人的任何行為都不存在防衛過當問題，會導致同案不同判。在認定時應當設身處地判斷防衛人在正當防衛情況下的主觀要素，分析產生其主觀的客觀基礎，在判斷不法侵害程度時，應當遵循主客觀相統一的原則。應當把防衛人和不法侵害人雙方放在特定的環境中，認真分析研究不法侵害的時間、地點等環境以及不法侵害的起因、方式、強度等因素。分析不法侵害的起因，有利于認定侵害者行為的意圖，從而輔助認定其侵害行為，確定不法侵害的程度。不法侵害的時間和地點影響防衛人認識侵害行為的程度，如果是深夜且偏僻處，結合特定的條件可以從行為人角度判斷侵害行為是否屬于嚴重的不法侵害。也就是說，如果與防衛人相類似的社會一般人在當時的情況下，也會做出與防衛人相同的反應，那么就應當按照防衛人的主觀來認定不法侵害的程度。

綜上所述，離開了對不法侵害是否存在及其程度的界定，任何對防衛限度的認定都會成為事后探討。而在判斷不法侵害程度上，應當以客觀標準為基礎，綜合分析不法侵害的強度、緩急、侵害的法益、雙方力量對比以及時間地點等因素，并站在防衛人的角度，以與防衛人相類似的社會一般人的處于面臨不法侵害情境下的主觀認識，以此綜合分析來認定不法侵害的程度，這對于認定是否成立正當防衛以及是否防衛過當具有重要的意義。

三、結語

只有當國家壟斷使用暴力，一個司法制度才得以存在，然而國家對暴力的壟斷權也伴隨一項保護公民免受暴力侵擾的義務。[3]如果一個人馬上要遭遇侵害威脅，而公權力又無法及時保護他，那么國家對使用暴力的壟斷權就得讓路，個人自保的權利得以重申。正當防衛是法律賦予公民抵抗不法侵害的積極手段，是允許公民在無法獲得公力救濟的情況下，基于人類自救的本能以及正義不必退讓于不正義的自然法原則而設立的一種法律鼓勵的私力救濟方式。如果刑法中沒有對正當防衛予以明文規定來認可，侵害者在實施不法侵害行為時，可能會認定只有公共刑罰權才可以對其懲處，若現場其他人的阻止行為會構成犯罪，那么人們在面對不法侵害時，就會進行利弊權衡，極有可能會選擇任由侵害或者坐視不理。而對于侵害人來說，基于偵查人員可能無法抓獲其的僥幸心理，作案可能性會增大。但刑法規定正當防衛作為一種正當化的事由，受侵害當事人或者第三人均可以依照正當防衛制度為自己的合理反擊行為找到法律依據，侵害人在實施不法侵害時，由于有他人可以對其進行防衛反擊，侵害人作案成本有所增加，犯罪可能性會隨之降低。因此，準確認定不法侵害與正確適用正當防衛制度不僅可以及時打擊侵害行為，而且可以有效地保護被害人的合法權益，并對預防犯罪起到積極的作用。在此意義上，正當防衛雖然并非是一種具有懲罰性的正義行為，但卻是維護社會穩定秩序的必要手段。