挑戰與應對
——監察體制改革對職務犯罪刑事辯護的影響

羅琬鈞 熊 桃 張展騫 沈卿云 羅 猗

四川師范大學，四川 成都 610068

一、反貪局體制下職務犯罪刑事辯護的特征

(一)職務犯罪辯護權的普遍性

辯護權是指在刑事訴訟過程中，法律賦予犯罪嫌疑人、被告人對有罪指控或起訴進行辯駁所享有的訴訟權利的總稱。①控訴、辯護和審判構成現代刑事訴訟的基本職能，共同維系司法公正，因此世界各國都確立了刑事辯護原則。②

孟德斯鴻曾說：“在政治寬和的國家里，一個人，即使是最卑微的公民的生命也應受到尊重。他的榮譽和財產，未經過長期審查，不得被剝奪——國家控訴他的時候，也必定要給他一切可能的手段為自己辯護。”③任何人在刑事追訴中都應享有辯護權，因為任何人在面臨刑事追訴和在犯罪未確定前，都應視為無辜的。二戰后對罪惡的戰爭罪犯同樣保障其辯護權，法庭同樣保證其自行辯護和律師幫助辯護的權利，充分反映了公民人權意識的覺醒和進步，也體現了辯護權是人人應有且不可剝奪的權利。我國《憲法》第131條和《刑事訴訟法》第11條均規定：“被告人有權獲得辯護”，這說明辯護權不受被追訴人是否有罪、罪行輕重及認罪態度的限制，在現代的法治國家里，任何情況下都應保障被追訴人的辯護權，這就是辯護權的普遍性。

實踐中刑事案件律師辯護率是衡量國家刑事訴訟保障犯罪嫌疑人、被告人辯護權程度的重要標尺。全國刑事案件律師辯護率大數據報告顯示，目前我國刑事案件律師平均辯護率約14%，而受賄罪辯護率為49.78%，挪用公款罪為41.40%，貪污罪為39.48%，可以看出職務犯罪中被追訴人獲得律師辯護率是很高的，充分說明在反貪局體制下，職務犯罪案件中被告人的辯護權得到了比較好的保障。因此在原有反貪局體制下，不論是在規范層面還是實踐層面上，職務犯罪辯護和普通刑事辯護權一樣具有普遍性。

(二)職務犯罪中辯護權的相對完整性

職務犯罪案件中犯罪嫌疑人、被告人的辯護權應與其他普通刑事犯罪一樣，貫穿與整個刑事訴訟的過程，不受訴訟階段的限制。刑訴法規定犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或采取強制措施之日起，有權委托辯護人；被告人有權隨時委托辯護人。但在當前反腐形勢嚴峻的背景下，加上職務犯罪案件本身就具有無直接被害人、嫌疑人反偵查能力強等特征，調查難度很大。④所以在目前職務犯罪案件中，在保證被追訴人辯護權相對完整的基礎上，又加以適當限制，即偵查期間要求會見特別重大賄賂犯罪案件在押犯罪嫌疑人須先征得偵查機關同意。同時為更好地保障被追訴人的辯護權，又通過《關于依法保障律師執業權利的規定》明確：特別重大賄賂案件在偵查終結前，偵查機關應當許可辯護律師至少會見一次當事人。所以即使是在特殊的職務犯罪案件中，國家仍在努力保障犯罪嫌疑人辯護權的相對完整。

(三)職務犯罪刑事辯護策略的多元化

原有體制下律師在各類刑事犯罪案件的辯護空間是較寬廣的，所采取的辯護策略也較為多元化。包括有罪辯護與無罪辯護、事實辯護與法律辯護、實體性辯護與程序性辯護、定罪辯護與量刑辯護，同時在檢察院自偵的職務犯罪案件中，律師的辯護策略和形式也呈現多元化特征。

各類職務犯罪案件中，最主要的辯護策略是定罪和量刑辯護。定罪辯護是指在肯定被追訴人有罪的前提下，指出控方指控罪名的錯誤，依據事實和法律，認為被告人不構成重罪而應為輕罪。我國刑法分則關于各類職務犯罪案件的定性和設置就存在轉化罪的可能性，因此辯護律師通常進行輕罪辯護，如在2013年安徽省最大的貪污案中，辯護律師以定罪辯護的方式用私分國有資產罪取代了檢察院起訴的貪污罪。而量刑辯護是在肯定指控罪名、罪數正確的基礎上，從量刑幅度和情節上進行辯護，如說明自首、立功等情節使法庭考慮從輕處罰。

有時律師也會進行無罪辯護。無罪辯護是指律師圍繞控方所指控的事實及適用法律的錯誤來證明被告人的行為無罪(絕對無罪或存疑無罪)。理論上講，原有體制下我國刑事訴訟制度仍在逐步現代化進程之中，辯護權還在擴充發展期，也給職務犯罪案件提供了無罪辯護的空間⑤。而實踐中，律師常以利益最大化為原則來權衡無罪與罪輕辯護的策略關系，只要有無罪辯護可能的案件便不放棄。⑥因此，雖然職務犯罪案件無罪辯護空間小、難度大，但實踐中出于特殊個案或業務需求，少數律師也會選擇無罪辯護，如四川某市公安局經濟犯罪偵查大隊唐某被控受賄罪一案⑦中，就以證據不足不構成受賄罪結案；興城市王某巖被控貪污一案中，辯護人通過論證行為人無非法占有目的，成功進行無罪辯護。因此可以看出，原有體制下職務犯罪無罪辯護存在可能性且實際效果也不差，辯護的策略和方式是多元化的，效果也較好。

此外，原有體制下程序性辯護也是律師常用的辯護策略。2010年以來刑事司法改革的推進使律師的辯護空間有所擴大，律師從事程序性辯護的熱情高漲。實踐中許多律師提出管轄權異議，或者提出證人出庭作證的申請，其中申請排非相對而言是影響最大的辯護形態。通常排非程序不會推翻公訴方的所有指控，也不會帶來無罪判決的結果，除非辯護方成功說服法院將主要公訴證據排除于法庭之外，使得法官對被告人的“犯罪事實”產生合理懷疑，那么這種程序性辯護也可能轉換為無罪辯護，法院也可能作出無罪判決⑧。比如在遵義黃某受賄案中⑨公訴機關不能提供或者部分提供同步錄音錄像及同步錄音錄像與筆錄記載不符就予以排除了。

二、監察法實施對職務犯罪刑事辯護帶來的變化

監察體制改革消弭了檢察院“偵檢同體”的問題，優化了權力分配，但并未突破刑事訴訟程序公權力配置的基本框架，對刑訴法控制犯罪和保障人權的基本任務并未調整，當事人辯護權的應然范圍與內容也未受到影響，但在查辦案件方面查卻有較大改變，如證據無需轉話；調查階段不允許律師介入；辯護空間壓縮，多元化辯護策略受到嚴峻挑戰等。

(一)調查階段禁止律師介入對辯護的影響

律師幫助權是辯護權的重要組成部分，引入律師幫助有利于保障被調查人合法權利。96年刑訴法規定：偵查階段犯罪嫌疑人可請律師提供法律幫助，12年刑訴法更是賦予偵查階段的律師以辯護人身份，進一步明確了律師在偵查階段的法律地位。原有體制下，律師可在偵查期間為被追訴人提供法律幫助；申請變更強制措施；行使會見通信權，只有在重大貪污受賄案中才會以會見許可制限制律師會見權，而且偵查終結前辯護律師至少可會見當事人一次。但現有體制下，監察委與檢察院查辦職務犯罪案件的程序與措施方面都大不相同，尤其是在調查階段禁止律師介入，導致律師無法實現有效辯護。具體影響如下：

1.會見通信權是律師幫助權最基礎的內容，律師在刑事訴訟活動中其他權利的行使必須以偵查階段會見通信權的實現為基礎。但現有體制下律師無法通過會見核實案件情況，收集證據線索并以此展開后續辯護。另外，禁止律師介入相當于后移會見通信權的行使，使得被追訴人被采取訊問、留置等措施時得不到及時的法律幫助，極大影響其合法權益，加劇了控辯不平衡的境遇。

2.雖然律師的調查取證權仍相當有限，有的還需征求被調查對象“同意”或國家專門機關“特別許可”，僅是一項“被打折甚至綁架”的權利規定。但監察委在調查階段完全排除律師的此項權利，斷絕其在職務犯罪案件調查階段進一步落實的可能性，使控辯雙方力量差距更為懸殊，不利于保障被追訴人的辯護權。

3.監察委的調查措施中對公民人身權影響程度最大的是“留置”措施。相關部門雖表示留置措施不同于強制措施或“雙規”、“兩指”，但留置時間最長可延至六個月，這無疑嚴重限制了被追訴人的人身權。同時目前并沒有解除和變更留置的規定，監察委誤用留置或留置超期時，被追訴人無相應救濟途徑，無法有效行使辯護權。

4.2012年刑訴法增設辯護人、訴訟代理人的申訴、控告權及相應處理程序的規定和對司法機關及其工作人員違法采取強制性偵查措施的申訴、控告及有關處理程序，有利于維護被追訴人依法享有的監督權和救濟權，使律師可以制約和監督偵查活動，但如今調查階段律師喪失申訴、控告權，容易導致調查行為得不到監督，違法程序得不到糾正，被追訴人的合法權益得不到保障，影響司法公正。

可見監察法實施后調查階段全面禁止律師介入，使被追訴人在最需要律師幫助的階段喪失獲得幫助的權利，讓律師無法再以辯護人身份參與其中，無疑使被追訴人有效行使辯護權遭遇巨大阻礙。

(二)審查起訴階段辯護權的變化

1.依法審查起訴

《監察法》第45條規定，犯罪事實清楚、證據充分的移交檢察院依法起訴。第47條規定，檢察院必要時可以自行偵查，并且對不符合法定要求案件可以不起訴。檢察院在理論上保留了補偵權，但實踐中對于職務犯罪案件應當以退回調查為主，自行補充偵查為輔。但對于不起訴的情形，在《監察法釋義》中提到“實踐中，檢察機關作出不起訴決定前，應積極主動地與監察機關開展工作層面的溝通，征求移送案件的監察機關或者其上一級監察機關的意見”，這表明在保持同等權力的情況下，檢察院作出不起訴決定的可能性必定遠低于以往，使得檢察院在規范中的權力與實際的權力相差甚遠，也增加了職務犯罪刑事辯護的難度。此外，律師雖然在審查起訴階段可以介入，能夠行使閱卷權與會見權，但在當下國家大力推行改革的背景下，律師在與監察機關溝通交流的效果和難度必定會受到嚴峻的挑戰。

2.關于證據轉化

《監察法》公布前，刑訴法規定，行政機關執法辦案中收集的證據可以在刑事訴訟中使用。而紀委收集的證據在刑事訴訟中一般不能直接作為證據使用，而需經過證據轉換。如紀委調查獲取的證人證言、被調查人的陳述、證人的談話材料等言詞證據，在檢察院經過轉化成為調查筆錄；對于檢察機關提前介入紀委調查的情況，未表明身份的情況下所獲得的證據都不能直接使用，需要進行證據轉化才能使用；紀委所移交的鑒定意見，檢察院要重新鑒定才能使用。⑩但現有體制下，《監察法》第33條規定，監察委依法收集的物證、書證、證人證言等證據材料，可直接作為證據使用。各級監察委在符合監察法規定的調查取證程序、方式的情況下所獲取的證據都可直接作為合法證據使用。這一改變雖然避免了司法資源的浪費，提高了司法效率，但也使得以口供真實性合法性為核心的辯護策略面臨嚴峻的挑戰，導致律師的辯護空間受到嚴重壓縮。

(三)審判階段多元化辯護策略的變化

改革后監察委取得職務犯罪調查權，同時《監察法》實質也賦予監察委極大權力，例如移送審查后檢察院做出不起訴決定時，監察委可提起復議等規定導致職務犯罪刑事辯護空間被壓縮，多元化辯護策略受到沖擊。

首先是程序性辯護受到嚴重影響，尤其是在排非方面?！侗O察法》第33條規定：“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準一致，非法收集的證據應依法予以排除，不得作為案件處置依據。”意味著刑訴法關于排非的規定全適用于監察委調查的證據材料，但是即使在原有體制下，職務犯罪案件現場調查取證難度大，定案時依賴被告人供述、證人證言等證據，加之法院對排非有較大的裁量權等問題導致排非也很難被采納，何況現階段對監察委調查證據的規定尚不完善，無法有效監督調查取證中的違法行為，導致排非幾乎無法實現。

再者，無罪辯護幾乎喪失了可能性。雖然《監察法》未將《釋義》中的工作機制通過立法確立下來，但實踐中仍是這樣處理，導致檢察院幾乎不可能做出不起訴決定，可見對于監察委認為有罪的職務犯罪案件從一開始就要求法院作出有罪判決，因此檢察院依法提起公訴后，法院幾乎不可能做出無罪判決，律師也失去了做無罪辯護的可能性，甚至可能導致以程序性和實體性無罪辯護為核心的辯護策略不復存在，而律師辯護時很大程度上只能從量刑方面切入，原本的多元化辯護實際策略受到極大沖擊。

三、應對策略

(一)堅持推動以審判為中心的訴訟制度改革

“審判為中心”是指在訴訟各階段相互配合與制約的前提下，以法院的庭審和裁決為事實認定和法律適用的標準，防止錯案的發生。其內涵包括：偵查起訴階段公檢雙方通力合作；充分行使辯護權；以法官為庭審核心，充分聽取控辯雙方的意見，公正裁判○11。堅持以審判為中心在于糾正“偵查中心主義”一味偏重于偵查機關在訴訟體系中的地位，忽視被告人權利，使庭審流于形式的缺點○12。而現有體制下，為避免監察委權力過大導致檢察院和法院基本無法排除監察委在調取的證據，很難推翻其認定的罪行，避免刑事訴訟制度倒退，保障律師辯護發揮實質效用，應當繼續堅持以審判為中心。具體如下：

1.堅持證據合法性和真實性審查

我國推進庭審實質化以來，更加重視證據合法性和真實性審查，司法實踐中申請排非的越來越多，庭審中更注重通過控辯雙方舉質證來審查證據。但改革后律師在調查階段無法介入，不能提早了解案件情況，導致辯護方向的選擇受限。加之現有體制下程序性辯護尤其是排非受到嚴重沖擊，職務犯罪刑事辯護的空間嚴重壓縮，導致以證據合法性和真實性為核心的辯護策略幾乎失去存在空間。因此必須有效推進以審判為中心的訴訟制度改革，避免監察體制下“調查中心主義”的出現，堅持通過庭審舉質證來固定和審查證據的真實性、合法性，認定案件事實，實現職務犯罪刑事案件辯護的實效性和有效性，保障被告人的合法權益和司法公正，推動監察體制改革與以審判為中心的訴訟制度改革的銜接○13。

2.貫徹證人出庭制度

我國刑訴法規定證人有出庭作證之義務，但實踐中證人出庭率低，導致刑事辯護的功能發揮有限，嚴重影響司法公正。長期以來，我國刑事訴訟司法實踐中很多證據都只是書證、物證，但證人尤其是現場目擊證人，包括作為偵查過程中的重要證人的警察的出庭對查明案件事實都有極為重要的作用。而現有體制下，監察機關特殊的法律地位讓有爭議的案件中重要證人出庭作證的問題更為突出，因此在實現監察體制與司法程序銜接的過程中強化監察機關協助職務犯罪證人的出庭責任，是符合監察機關的調查取證行為應與刑事審判關于證據的要求和標準保持一致這一原則性規定的?！?4同時職務犯罪調查取證權轉隸后，對調查人員出庭及對偵查合法性問題出庭說明情況作出明確規定，也有利于保障案件審理質量。

(二)轉變辯護策略

1.以量刑辯護為核心

原有體制下刑事辯護策略的多元化導致職務犯罪刑事辯護中專門針對量刑進行辯護的效果并不突出，辯護律師大多將其作為兜底策略，也使得律師很難提出新的具有足夠說服力的量刑證據，無法有力反駁公訴方的量刑建議。但在當前職務犯罪辯護空間受到嚴重壓縮的背景下，無罪與輕罪辯護難以取得實質性效果，律師將辯護的用力點集中在量刑辯護上相對就顯得更加實際。但多數情況下律師只能通過查閱研究公訴方移送的案卷材料才能發現有利于被告人的量刑情節，這使得防御性質的量刑辯護的效果不夠顯著。因此這也要求律師開庭前積極調查、收集較為充分的量刑信息，從而在量刑辯護中占據主動地位。與此同時，法庭應該根據不同的階段來規范量刑審理程序：法庭調查階段可將事實與證據分為涉及定罪和涉及量刑兩個部分先后調查；辯論階段，可以在注重定罪與量刑都充分辯論的同時，增強量刑辯論的針對性，從而保障量刑裁定的相對獨立性，對其進行更充分的論證○15。

2.由單純對抗式辯論轉變為對抗與妥協相結合的辯論

刑訴中有普通、簡易程序，現在還有認罪認罰、和解程序等，這些都不是一味強調對抗而是在考慮當事人利益最大化的基礎上與控訴機關之間進行妥協與對抗相結合。結合當今實際情況，在認罪認罰的同時律師還可以通過積極退贓、賠償、繳納罰金等方式換取法庭的從輕處罰。

(三)在職務犯罪中引入“刑事合規業務”

刑事合規業務是指在刑訴程序啟動之前，律師提前幫助公司、企業等預估法律風險，并提出具體應對方案的法律服務。在律師介入職務犯罪案件的時間節點后移時，其業務覆蓋范圍要前移，而引入在職務犯罪刑事指控之前的“刑事合規業務”對于加強刑事法律風險防控有重要意義。按照刑事法律風險程度可將這項刑事業務分為三個階段：一是一般性法律風險防范；二是特定法律風險防范；三是刑事調查的應對。

一般刑事合規是指為尚無明顯刑事法律風險的當事人提供合規業務咨詢或者培訓。核心在于通過參與當事人的重大決策活動或一般經營活動等常態化刑事合規來填補風險漏洞，遠離刑事法律風險。特定刑事合規是指在刑訴程序尚未啟動，偵查機關未立案也未采取偵查措施，但當事人已迫切感受到面臨刑事指控的現實危險時，為其提供針對性的防范或避免法律風險的服務。律師采取合規調查、診斷風險、提出建議等方式，以“綜合性刑事合規報告書”展現成果○16。

刑事調查的應對是指為即將面臨刑事調查的當事人提供有效的應對策略和建議。而應對刑事調查的服務包括：為當事人講解或許會涉及的罪名和相關量刑規則、幫助當事人鑒別常見的非法偵查手段，尤其是協助客戶分辨無罪與有罪證據，完成無罪證據的保全工作等。

在當前監察體制改革中，律師無法在調查階段介入職務犯罪案件。通過引入“刑事合規業務”，律師能夠有效地在刑事法律風險來臨前就為當事人做好風險防控及有針對性的應對策略，也為職務犯罪立案后的刑事辯護提供有效的幫助。

(四)強化監督，制約監察委權力行使

監委會在反腐敗體系中具有主導地位，這就更需要對其實施有效的監督制約，避免出現權利集中和腐敗問題○17?！稇椃ā沸拚敢幎ǎ覈骷壉O察委是國家的監察機關，其由人大產生，對它負責，受它監督。同時，《監察法》第53條的規定也有利于人大實施有效監督。同時監察委與司法機關在責任分工上有些競爭重疊，因此也應當加強司法機關對監察委的監督，如嚴格實行全程錄音錄像制度等，有效防止權力濫用，實現二者的協調銜接以完善中國特色監督體系。另外，王岐山在工作座談會上強調“信任不能代替監督，要用嚴明的紀律管住自己”，因此還需要強化監察委自我監督，防止有案不查、以案謀私等問題，形成內設機構之間相互制衡的權力運行機制，推動監察體制改革的發展和完善。

[ 注 釋 ]

①蔣人文.犯罪嫌疑人、被告人辯護權保障研究[J].廣西師范大學學報(哲學社會科學版)，2001(02)：11-14.

②顧永忠.關于辯護權的主體歸屬及存在根據的再認識[J].中國司法，2005(01)：30-33.

③[法]孟德斯鳩.論法的精神.張雁深，譯.商務印書館，1959，10：75，76.

④劉忠.讀解雙規偵查技術視域內的反貪非正式程序[J].中外法學，2014，26(01)：209-233.

⑤高振華，章百益.監察體制改革中辯護權問題芻議.公安學刊——浙江警察學院學報，2017(5)(總第163期).

⑥魏東.職務犯罪案件的辯護技巧.來源：魏東的“刑法理性”法律博客，http ： / / www . scxsls . com / a / 20170613 / 120100 . html，2017-06-13.

⑦中國裁判文書網：(2014)內刑終字第34號.

⑧陳瑞華.程序性辯護的理論反思[J].法學家，2017(01)：109-122+178.9.

⑨中國裁判文書網：(2015)遵刑初字第00128號.

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