以軟件著作權出資的風險預防與責任承擔之制度構建

郭 菲

中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430070

一、法律背景

我國《公司法》第27條第1款規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”。我國《公司登記管理條例》第14條規定：“股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規定”。由此可見，我國現行法律僅僅籠統的承認了可以以知識產權出資，但法院可適用的具體法律依據明顯不足，且尚需細化為更具操作性的規范，方能進一步激發和釋放具有軟件元素的公司的逐利活力和空間。

二、風險預判與方案建構

(一)軟件著作權作價出資的登記環節

我國《計算機軟件保護條例》第5條規定了軟件著作權受到保護，第14條規定了軟件著作權自動產生于開發完成之日。第21條規定了軟件著作權人訂立許可他人專有行使軟件著作權的許可合同，或者訂立轉讓軟件著作權合同，可以自愿向相關部門進行登記。《公司法》第28條第1款規定了以非貨幣財產出資的股東，要根據其用以出資的非貨幣財產類型，辦理相應的財產權轉移法定手續。

目前我國在著作權領域內采用自動保護制度，計算機軟件開發完成之日即為獲得保護之日，不必額外履行繁瑣的登記、注冊手續。相比專利權、商標權等工業產權取得專有權利須經申請、審批、登記和公告等較為嚴格的行政確認程序，權利是否登記并不會影響權利人對軟件著作權的行使，即使沒有辦理相關的行政手續，軟件著作權人依然可以自如的利用所掌握的軟件著作權向外投資獲利。

1、以未經登記的計算機軟件著作權出資的隱患

在軟件著作權市場化過程中，計算機軟件著作權自動取得制度給接受以軟件出資的公司創造了更大的盈利空間，但同時公司也面臨更大的挑戰和風險。計算機軟件和其他類型的作品對比，外在表現形式更加豐富，往往可以將畫面、音樂、實用功能很好的結合在一起，彰顯強烈的個人風格。但究其根本，軟件不過是一串串代碼的組合，很容易復制且便于人為修改重塑。每個軟件被成功開發的背后，都需要考慮軟件針對何種人群？需要滿足他們哪些功能需求？如何發掘市場缺口以精準定位？而多數軟件著作權人只懂技術，沒有安全意識，對相關法律規定也缺乏了解，智力成果也就容易遭受他人竊取。實踐中假冒著作權人出資的魑魅魍魎層出不窮，信息的不對稱使得其獲取其他股東的信任比較容易，但公司一旦面臨侵權問題，即使其他股東可以追究虛假著作權人的法律責任，公司賴以運作的技術核心卻被斬斷，造成的損失無法估量。

軟件著作權作價出資本質上是一種交易行為，著作權人自愿將其著作權轉讓以換取股東身份。但版權具有“客體共享而利益排他②”的特點，權利人無法以占有表明自己的權利人身份，現行“自動取得”制度又斷絕了以登記為公示方法的可能。與其他類別的交易行為相比，其缺乏為第三人所知曉的交易外觀，實踐中“一女多嫁”式的著作權權屬糾紛比比皆是。

2、解決途徑

(1)針對用以出資的軟件著作權上的權利瑕疵。若以強行法要求登記才能取得軟件著作權，則有違我國《著作權法》視著作權為自然權利的保護理論，并且實踐中也會變相增加登記機關的負擔。但若完全依靠其他股東審核、要求提供證明材料等私力救濟方式來確認軟件著作權的真實性，不以法律加以規制，則又加大了交易成本，會對市場交易主體造成負擔。筆者認為，保障軟件著作權上不存在權利瑕疵是訂立出讓合同時出讓人的應有承諾，出讓人對權利瑕疵要承擔違約責任和損害賠償責任。但軟件開發是一項細致且復雜的工作，需要耗費人力、物力、財力，也需要一定的時間周期，現有的追責模式的打擊力度不足以與現實損失所匹配。當法律不足以威懾和制止相關軟件侵權行為，則應當以技術手段來彌補法律手段的不足。而數字技術與網絡的發展使權利人用技術方法大規模保護軟件版權成為可能。運用技術保護措施，權利人控制作品的能力就會得到實質性的提高③國家應當在相關產業的優惠政策上對軟件原創人有所傾斜，提供資金或智力支持，幫助其建立完善的反侵權技術機制，源頭上減少侵權機率。

(2)針對“一女多嫁”式軟件著作權糾紛。我國目前針對軟件著作權轉讓之登記制度過于意思自治，登不登記對于當事人毫無區別，甚至登記事項的繁瑣本身還會增加其交易成本，導致不愿登記者居多，市場亂象叢生。為了改變這種情況，應當由國家層面在政策上對主動登記者予以利益傾斜，這樣能夠正向激勵軟件著作權的轉讓登記。具體而言，法律應當規定，當軟件著作權在兩個及以上受讓人間產生沖突的情形下，著作權應當歸屬于已經在行政機關備案登記的受讓人。只有在相關當事人均未進行備案登記的情形，才可依照交易發生的時間先后順序確認著作權的歸屬。這樣，雖然軟件著作權轉讓交易缺乏明確的外觀形式，但通過賦予軟件著作權轉讓登記以明確的法律內涵，可以在客觀上督促軟件著作權受讓人及時的履行登記程序，同時也為其他交易相對人規避交易風險提供了可能④。

(二)軟件著作權作價出資的內容約定

根據我國《計算機軟件保護條例》第8條的規定，軟件著作權人除享有幾項基本權利外，還可以許可他人行使其軟件著作權，或者可以全部或者部分轉讓其軟件著作權，并有權獲得報酬。這條規定確認了軟件著作權人的轉讓權和許可使用權，為以軟件著作權出資提供了前提。

1、軟件著作權中人身權對財產權的價值干擾

著作權，可拆分為著作人身權和著作財產權，而我國立法對著作人身權，秉承著大陸法系國家著作權立法的相關精神，認為著作人身權“不可轉讓、不可剝奪、永久保護⑤”，也即著作人身權原則上不得作價出資，但實踐中軟件著作權人對著作人身權的保留和行使，必然或積極或消極的作用于已成為公司組成部分的軟件著作權，影響其市場價值。因此有學者認為這種單方面施加的作用力顯然違背公平原則，極力主張對著作人身權進行合理限制。

(1)“放棄論”。支持“放棄論”的學者主張著作權人可以在書面文件中聲明自愿的放棄著作權中的著作人身權部分，聲明放棄的書面文件生效以后，著作權人便無權再對受讓人及其后人提出任何涉及著作人身權(署名權、修改權、保護作品完整權等)的權利要求。

(2)“部分窮竭論”。主張“部分窮竭論”的學者認為，著作權人在向外轉讓其著作財產權時，與此一脈相承的著作人身權也應當被視為已經由著作權人做出承諾，在財產權利移轉時一并一次性的行使完畢，著作權人自此不得再向其他人提出有關著作人身權的權利要求。這種理論與工業產權領域的權利一次用盡理論有諸多相似。

(3)“合理使用論”。“合理使用論”將著作財產權的合理使用制度擴展到著作人身權，認為在合理的情形下，他人可以不經著作權人的同意而行使其著作人身權⑥。這種觀點相對前兩種理論更為溫和和折中，也更有利于平衡對著作權人和受讓人雙方的保護，可以在具體情形下具體分析，適用起來較為靈活。

但筆者認為，應當堅持著作人身權和著作財產權相對獨立的立法體例，以強行法規定著作人身權不得轉讓、不得作價出資。針對軟件著作權中人身權對財產權的價值干擾，應交由公司與著作權人自行約定處理。筆者主張如下理由：

①尊重著作權與工業產權之天然差異。雖然計算機軟件作品相對于文字、美術作品，實用性、功能性特點更為顯著。但與純粹的工業產品相比，作品并非一件普通的商品，而是作者人格的反映，我們不應當過分發掘著作人身權中的財產意義，從而強行達到分割、限制著作人身權的目的。而是應當充分的保護著作人身權所體現的作者的創作情感和人格尊嚴。

②著作權人通過以著作權作價出資的方式獲得該公司股權，作為股東可以依法參與投資企業的經營管理、分享資產收益，并未與該著作權隔離，該軟件的用戶反饋、市場份額與著作權人的經濟利益聯系緊密。作品的社會評價與作者自身的聲譽息息相關，以理性人標準判斷，著作權人絕無理由故意通過行使著作人身權而使自己陷入名譽毀于一旦的風險。既然無論從經濟上還是情感上分析，著作權人都不存在故意以行使著作人身權的方式降低著作財產權價值的可能性，那么只存在過失降低軟件價值的情形：例如好意行使修改權，修改軟件代碼導致軟件出現錯亂，喪失大量用戶等。此為商事領域不可避免之風險。

③民法“公平原則”在商事領域的水土不服。軟件著作權作價出資屬于商事領域，商主體的本性是逐利，為了追求更多的利益甘愿冒巨大的風險。同時，商主體也比普通的民事主體更為謹慎精明，做出決定往往要經歷反復的利益權衡。軟件著作權出讓人與受讓人之間是博弈關系，根據各自市場地位的高低、掌握信息程度的多少、談判技巧的優劣，互相攻訐妥協，其各自利益最終平衡于軟件著作權轉讓合同中。軟件著作權中人身權對財產權的價值干擾是受讓人所能預見也應當預見的風險，故而應當由雙方在轉讓合同中自行約定，風險自負。

2、軟件著作權作價出資的方式選擇

原則上，軟件著作權有兩種作價出資的方式，一種是全部或者部分轉讓給公司；另一種是著作權人繼續保有著作權，僅許可公司行使其軟件著作權。筆者認為第二種方式存在弊端：

首先，根據公司法原理，股東出資后，作為出資財產的財產權即應轉移給公司，股東只行使包括資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。著作權人繼續保有著作權，僅許可公司行使其軟件著作權，有悖公司法原理。其次，軟件著作權實施權的價值具有不確定性，會隨著被許可數量的變化而變化，難以估算，有悖于資本確定原則和資本不變原則。再次，軟件著作權人與公司間依據許可合同形成的許可人與被許可人的關系是一種債權關系，股東不能以債權出資入股。即使可以出資，軟件著作權人以該著作權的實施權出資后，若再將該著作權轉讓于第三人，又會惹出諸多爭端。因此，立法者應當對著作權人繼續保有著作權的做法持否定態度，僅許可公司行使其軟件著作權的出資方式。

(二)軟件著作權價值評估失準問題

我國《公司法》第27條第2款對作為出資的非貨幣財產合理估價提出了要求。第28條第2款也規定了不按照規定繳納出資的股東要承擔補繳責任和違約責任。《公司登記管理條例》第65條規定了虛假出資的公司的發起人、股東將面對罰款處罰。但可見我國在軟件著作權出資時的評估作價問題上，只做了原則性的規定，而缺乏規范現實操作的條款。在預防、糾正不合理估價方面，也缺乏實際的威懾力。

1、評估失準風險

軟件著作權的投資價值被高估，對公司來講，則注冊資本遠遠高于實際資本，在運營過程中資本的虛假膨脹會招致一系列弊端。對股東來講，軟件出資方會因為軟件估價高于其實際價值而多分多占股權收益，一旦投資失敗，其他股東就額外幫助其承擔了分外的風險，最終企業和其他股東的合法權益受到侵襲。而軟件著作權的投資價值被低估，則會使軟件出資方的智力成果、人力物力財力的投入得不到應有的回報，合法利益受到損害，消磨了創新意志和熱情，最終將不利于社會知識產品、文化市場的健康發展與繁榮。

2、合理估價方法

當前我國在計算機軟件著作權的評估領域普遍采用的仍舊是傳統的固定資產的評估方法——收益法和市場比較法。市場比較法，是指將交易對象放置于整個市場的正常交易背景中，通過尋找市場上其他相同或相似的交易案例，科學計算出平均的交易額，并依其來確定被評估對象的現實價值。收益法，是指單獨的對受評估對象進行虛擬的推演，經歷一個完整的由萌芽到衰落直至退出市場的產品周期過程，并因此以未來可能的業務盈利狀況來確定被評估對象的價值⑦。兩種方法各自存在缺陷，但目前受限于主客觀條件，難以形成一套真正科學合理的評估機制，只能依靠妥善的事前預防機制和事后補救機制矯正利益顯著失衡局面。

3、機制構建

(1)事前預防機制。首先，對軟件著作權上是否存在權利瑕疵或技術瑕疵，應當委托專業機構調查。其次，應當以法定評估機構評估為主，以出資當事人共同評估定價為輔。且軟件著作權的作價數額，必須由股東會通過并確認，及時和明確的寫進公司章程之中，留有案底以防止事后爭議。再次，應當逐步強化驗資機構的專家民事賠償責任，減少收受賄賂不公平估價的可能性，維護軟件評估機構的客觀中立地位，以增強出資各方的信賴指數，減少當事人的直接沖突。

(2)事后補救機制。首先，由于虛假出資而對資本市場造成的不良影響，應當由公司和著作權人負連帶責任。其次，由于著作權人單方面欺詐而造成的公司損失，著作權人應及時補繳不足部分的股款、承擔違約責任和損害賠償責任。而由于低估軟件著作權的投資價值而對著作權人造成的損失，對超過合理限度的差價，公司應以分紅或增加股份等方式對著作權人進行補償。

[ 注 釋 ]

①南振興，劉春霖.知識產權學術前沿問題研究.中國書籍出版社，第492頁.

②朱謝群.創新性智力成果和知識產權.法律出版社，第145頁.

③黃亞平，楊衛國.軟件可靠性及著作權保護研究.中國發明與專利，2006(4).

④徐聰穎.版權轉讓中的交易風險規避問題分析.電子知識產權，2006(3).

⑤吳漢東，等.中國區域著作權制度比較研究.中國政法大學出版社.

⑥何練紅，陽東輝.著作人身權合理使用制度研究.法學評論，2004(1).

⑦陳奇偉，張海寶.我國軟件著作權出資制度的缺陷與重構.南昌大學學報，44(6).