我國刑法中職業(yè)禁止制度探究

劉 剛

湖北大學政法與公共管理學院，湖北 武漢 430062

一、職業(yè)禁止的性質(zhì)

(一)職業(yè)禁止性質(zhì)爭論

2015年11月正式施行的《中華人民共和國刑法修正案(九)》第一條內(nèi)容被學術(shù)界稱為職業(yè)禁止條款，其具體內(nèi)容為：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。”“被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。”“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”這一規(guī)定首次在我國刑法中建立了職業(yè)禁止制度。

職業(yè)禁止作為刑法中的一項能有效防止特定職業(yè)者再犯的制度，世界上有相當一部分數(shù)量的國家在刑法典中對此都有條文加以規(guī)定，不過各國對其性質(zhì)定位卻不盡相同，概而言之主要有以下幾種模式。德國、波蘭等國的刑法典將其作為保安處分的內(nèi)容加以規(guī)定；法國、俄羅斯等國則將其作為刑法典中主刑的內(nèi)容；當然也有國家將其作為附加刑的內(nèi)容，如意大利、瑞士等國。對于我國來說，職業(yè)禁止是刑法中的一項嶄新內(nèi)容，作為一項新的制度，對其性質(zhì)進行界定就顯得尤為必要了。目前學術(shù)界的觀點主要有以下四種：

1、禁止令說。持這一觀點的學者認為首先職業(yè)禁止與禁止令在作用上有諸多相似之處，都有輔助預防犯罪的作用，并且禁止令也可以禁止犯罪分子在一定期限內(nèi)從事特定活動，當然包括禁止其從事特定職業(yè)。

2、資格刑說。持此觀點的學者認為資格刑本質(zhì)上是一種剝奪或者限制犯罪人從事某種活動的條件、身份，以及剝奪或限制犯罪人由于從事某種活動所形成的身份的刑罰。職業(yè)禁止就是一種剝奪濫用職業(yè)權(quán)利的犯罪人享有或行使某種權(quán)利的資格的刑罰。

3、非刑罰處罰措施說。持此觀點的學者從我國刑法的內(nèi)容體系入手，認為刑法第三十七條的內(nèi)容屬于非刑法處罰措施，而職業(yè)禁止條款作為刑法第三十七條之一，理應與第三十七條屬于同一性質(zhì)，即非刑罰處罰措施。

4、保安處分說。國內(nèi)外大多數(shù)學者都認為職業(yè)禁止應當屬于保安處分的措施之一。筆者也持此觀點，職業(yè)禁止條款的內(nèi)容與保安處分的實質(zhì)內(nèi)涵相一致，具體理由會在下文中論述。

(二)職業(yè)禁止屬于保安處分

對于保安處分的概念和內(nèi)容，世界各國刑法的規(guī)定各不相同，不同學者也有不同看法，但一般可以分為最廣義的保安處分、廣義的保安處分、狹義的保安處分、最狹義的保安處分四種。為我國刑法理論界所接受較廣的保安處分概念，一般可以表述為以特殊預防為目的，以人身危險性為適用基礎(chǔ)，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對象，預防犯罪的特殊措施。

筆者認為從近年來我國刑法、刑事訴訟法的修改趨勢來看，不難看出我國的保安處分制度已經(jīng)初具雛形，類似保安處分的措施包括禁止令、收容教養(yǎng)、強制醫(yī)療等。職業(yè)禁止是在禁止令的基礎(chǔ)上對對我國保安處分制度的進一步發(fā)展。首先，職業(yè)禁止具有保安處分預防犯罪、防衛(wèi)社會的功能；其次，從職業(yè)禁止在刑法典條文體系中所處的位置來看，其并不屬于我國現(xiàn)行刑罰體系中五大主刑、四種附加刑的任何一種，而且職業(yè)禁止適用于刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日，也表明了其并不屬于刑罰或非刑罰處罰；最后，將職業(yè)禁止作為保安處分的一種增加到刑法典中，可以說是一種既能預防再犯罪，又能不加重刑罰和過度限制自由的一種好方法了。

二、職業(yè)禁止的適用

(一)職業(yè)禁止的適用條件

由刑法第三十七條之一的條文內(nèi)容來看，被適用職業(yè)禁止的主體必須滿足“利用職業(yè)便利實施犯罪”或者“實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪”。筆者將就這兩種情況分別進行討論。

首先是對利用職業(yè)便利進行界定。刑法中有一個經(jīng)常出現(xiàn)的概念叫做“利用職務便利”，筆者認為職業(yè)便利的內(nèi)容是包含職務便利的，比如國稅局的稅務員其職業(yè)具有雙重性質(zhì)，其既是公務員同時又從事稅務工作，而他的職務則是指他身為國家機關(guān)工作人員具體從事的相關(guān)稅務工作。張明楷教授在解讀《刑法修正案(九)》時也曾說過“利用職業(yè)便利實施犯罪中的職業(yè)便利，是包括職務便利的，因為職業(yè)與職務具有包含與被包含的關(guān)系，職務是職業(yè)的下位概念。”同時筆者認為利用職業(yè)便利是不等同于利用工作便利的，工作一詞范圍過于寬泛，不能將其等同于職業(yè)。舉例說明：某市人民醫(yī)院的病房保潔人員甲利用偷偷溜進醫(yī)院藥房盜竊了價值不菲的藥品，該行為毫無疑問是利用了其作為醫(yī)院保潔工作人員的便利實施的，但是卻難以將其認定為利用職業(yè)便利。因此，筆者認為在對職業(yè)便利進行界定時應當著眼于從事該特定職業(yè)而形成的與職業(yè)內(nèi)容相關(guān)的便利條件，如前一個例子中若是在藥房上班的藥劑師盜竊了藥房內(nèi)的藥物則可以認定為利用了職業(yè)便利。對于各個特定職業(yè)的內(nèi)容則應以《中華人民共和國職業(yè)分類大典》為基礎(chǔ)，結(jié)合法官的專業(yè)知識與社會一般認識進行判斷。

其次是明確職業(yè)要求的特定義務的內(nèi)容。所謂特定義務，應當區(qū)別于不同行業(yè)間以及行業(yè)內(nèi)不同職業(yè)所共同要求的一般義務。例如一名律師，如果他僅僅違背了公民的基本義務則只能由其他法律法規(guī)對他進行懲罰；只有當他違背了律師職業(yè)的特定義務，如違背《律師法》所規(guī)定的律師保密義務時才能稱為“違背職業(yè)要求的特定義務”。但是一個現(xiàn)實的問題是《中華人民共和國職業(yè)分類大典》中將我國職業(yè)分為8個大類，66個中類，413個小類，1838個細類職業(yè)，其中只有極少數(shù)職業(yè)有法律對其特定義務進行了規(guī)定，如《公務員法》、《律師法》、《教師法》等對特定職業(yè)的義務進行了規(guī)定，絕大多數(shù)職業(yè)都沒有相關(guān)的法律、行政法規(guī)對其特定義務進行規(guī)定。對此筆者認為在判斷職業(yè)要求的特定義務時應當把握違背職業(yè)要求的特定義務的行為與其侵害的法益之間的關(guān)聯(lián)性。該特定義務必須是基于該職業(yè)的特性而存在的。比如，我國相關(guān)法律法規(guī)并沒有規(guī)定托兒所的幼教的特定義務，但是如果由于幼教疏于看管導致幼兒受傷、死亡，則應認定幼教具有認真關(guān)照幼兒的特定義務。再如，在醫(yī)院工作的醫(yī)生、護士、藥劑師、醫(yī)學影像師、行政人員、財務人員盜竊醫(yī)院財務室中財物時都可以認定為利用了他們的工作便利，但是僅僅對財務人員可以認定其利用了財務工作便利。在進行處罰時也僅僅能對財務人員宣告職業(yè)禁止，而不能對醫(yī)生、護士等人員宣告職業(yè)禁止。同理，當醫(yī)務人員由于重大過失造成嚴重后果，構(gòu)成醫(yī)療過失罪時，才有可能對其宣告職業(yè)禁止。

(二)法院適用職業(yè)禁止的裁量標準

當一名犯罪分子因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰時，人民法院就可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要對其宣告職業(yè)禁止。這其中涉及到人民法院的自由裁量權(quán)問題。對于人民法院是否應當對因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的犯罪分子宣告職業(yè)禁止，筆者認為應當從必要性原則以及比例原則兩方面進行考量。

所謂必要性原則，就是指只有在沒有其他更好的方法可以消除人身危險性，只有適用職業(yè)禁止才能做到預防再犯、保護社會時，才能適用職業(yè)禁止。在依法治國的背景下，法官的職業(yè)素質(zhì)和能力水平不斷提高，而且在適用緩刑、假釋等制度時同樣需要對犯罪分子的人身危險性進行判斷，使得法官積累了相當豐富的實踐經(jīng)驗。因此在審判實踐中法官有足夠的水平和能力來判斷犯罪分子的人身危險性和再犯可能性，從而決定是否宣告職業(yè)禁止。

其次是要遵循比例原則。這不僅要求法官要準確考量犯罪分子的人身危險性是否需要宣告職業(yè)禁止以及職業(yè)禁止的具體期限，還要判斷消除人身危險性與保護犯罪分子人權(quán)、保護社會穩(wěn)定之間的比例關(guān)系。舉例來說，一名出租車司機利用職業(yè)便利搶劫車上乘客，被判處三年有期徒刑并且自刑罰執(zhí)行完畢之日起三年內(nèi)禁止從事出租車運輸職業(yè)。那么如果該犯罪分子家境貧窮，家中父母、子女、配偶生活全部依賴于犯罪分子作為出租車司機的收入，而犯罪分子本人又沒有其他的一技之長能夠立足社會。在此情況下宣告職業(yè)禁止則極大的侵犯了犯罪分子及其家人的人權(quán)，違背了比例原則的要求。甚至犯罪分子在為生活壓力所迫之下可能再次做出其他違法犯罪行為，這反而違背了職業(yè)禁止作為一種保安處分的預防犯罪、保護社會的初衷。

另外在類似上述出租車司機的案例中，只有當犯罪分子屢教不改或者有極大的再犯可能性時，才應當對其宣告職業(yè)禁止。因為此時對其原告職業(yè)禁止對社會帶來的積極影響大于對其本人和家庭造成的消極影響，符合比例原則的要求。

三、職業(yè)禁止條款與其他法律的銜接

(一)對職業(yè)禁止條款中“從其規(guī)定”的理解

刑法第三十七條之一在其第三款中規(guī)定“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”該款涉及到刑法與其他法律、行政法規(guī)的銜接問題。

對于僅規(guī)定行政處罰而未規(guī)定職業(yè)禁止的行為或者是僅規(guī)定職業(yè)禁止而未規(guī)定行政處罰的行為，此時不存在法律后果的競合問題。問題在于對于既規(guī)定了職業(yè)禁止又規(guī)定了行政處罰的行為該如何對其進行處罰。此時應當分情況進行討論。情形一，當該行為的嚴重性未達到犯罪的程度時，則對于該行為僅需以法律、行政法規(guī)的規(guī)定對其進行處罰即可，不涉及競合問題。情形二，當前一情形中的行為嚴重性達到犯罪程度時，則產(chǎn)生了行政處罰與職業(yè)禁止的競合。例如某醫(yī)生甲擅自使用未經(jīng)批準使用的藥物對病人乙進行治療從而導致乙死亡，其行為既觸犯了刑法中的醫(yī)療事故罪，且符合刑法第三十七條之一的規(guī)定，同時又違反了《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中情節(jié)嚴重吊銷執(zhí)業(yè)證書的規(guī)定，此時就出現(xiàn)了職業(yè)禁止與行政處罰的競合。

綜上，一行為只有當其既違反了其他法律、行政法規(guī)，又符合刑法第三十七條之一的規(guī)定時才可能產(chǎn)生法律后果競合的問題。筆者認為在此情形下“從其規(guī)定”應當是對職業(yè)禁止的適用條件和期限的雙重約束，即當其他法律、行政法規(guī)對行為人禁止其從事特定職業(yè)的條件和期限與刑法第三十七條之一的規(guī)定不一致時，應當適用其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對犯罪分子做出相應的職業(yè)禁止決定。

(二)違反職業(yè)禁止的法律后果

對于行為人違反職業(yè)禁止的要求，在人民法院宣告其禁止從事特定職業(yè)的期間內(nèi)仍然從事了該職業(yè)的行為應當如何處罰？這一問題又包括兩方面情況：其一，人民法院直接依照刑法第三十七條之一的規(guī)定對行為人宣告職業(yè)禁止，行為人違反了職業(yè)禁止的要求時應當如何處罰；其二，人民法院依照其他法律、行政法規(guī)對行為人做出職業(yè)禁止處罰，行為人違反了職業(yè)禁止要求時應當如何處罰。

在第二種情形下首先需要明確一點：即使是“人民法院依據(jù)其他法律、行政法規(guī)對行為人宣告職業(yè)禁止，行為人違反了職業(yè)禁止要求”也應當由人民法院或者刑法所規(guī)定的機關(guān)對行為人進行處罰，而非由其

他法律、行政法規(guī)所規(guī)定的機關(guān)對其進行處罰。因為職業(yè)禁止是刑法所規(guī)定的一種保安處分，它的適用也是在刑事審判中產(chǎn)生的，即使在某些情況下需要從其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行適用，但其本質(zhì)仍然是一種由刑法規(guī)定的刑事法律后果。

筆者認為對于以上兩種情形均應當根據(jù)刑法第三十七條之一第二款“被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。”的規(guī)定處理。而不是當人民法院依照其他法律、行政法規(guī)對行為人做出職業(yè)禁止處罰，行為人違反了職業(yè)禁止要求時，由其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的機關(guān)對行為人進行處罰。綜上，當行為人違反職業(yè)禁止規(guī)定，未達到情節(jié)嚴重的應當由公安機關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴重的應當依照刑法第三百一十三條拒不執(zhí)行判決、裁定罪的規(guī)定定罪處罰。

四、結(jié)語

對于職業(yè)禁止的性質(zhì)學術(shù)界雖有爭論，但主流觀點一般認為其屬于保安處分的內(nèi)容。刑法中一條新的法律條文出臺后，特別是該條文屬于法律后果的內(nèi)容，應當首先明確其具體的適用條件，其次要在尊重法院的自由裁量權(quán)的前提下確定裁量標準，進行合理限制。最后，由于職業(yè)禁止條款本身內(nèi)容與許多其他法律的規(guī)定有重疊或類似之處，因此要格外注意對“從其規(guī)定”的把握。并且當人民法院使用其他法律宣告職業(yè)禁止后，對于違反規(guī)定者到底是適用刑法所規(guī)定的法律后果還是其他法律的規(guī)定也是需要明確的問題。筆者在文章中對前述問題提出了自己的粗淺看法，希望對學術(shù)界深入探討職業(yè)禁止制度和司法實踐中正確使用該制度起到一點微小作用。