論計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護

周洪未

渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院，遼寧 錦州 121000

一、計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的概述

“軟件”一詞于20世紀60年代初從國外傳來，英文“software”，有人譯為“軟制品”，也有人譯為“軟體”，現(xiàn)在人們統(tǒng)稱它為軟件。目前各方認可的解釋認為軟件是與計算機系統(tǒng)有關(guān)的程序、步驟和相關(guān)文件編制的集合，特指某種類型的計算機使用程序的總稱。它是包括程序、數(shù)據(jù)及其相關(guān)文檔的完整集合。

知識產(chǎn)權(quán)也稱為“知識所屬權(quán)”指權(quán)利人就其智力勞動成果所享有的財產(chǎn)權(quán)利，由國家賦予權(quán)利人對其智力勞動成果在一定期限內(nèi)享有的專有權(quán)和獨占權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種無形財產(chǎn)權(quán)，它的客體是人們在科學(xué)、技術(shù)、文化等知識形態(tài)領(lǐng)域中所創(chuàng)造的精神產(chǎn)品，即知識產(chǎn)品，是一種無形財產(chǎn)或者一種沒有形體的精神財富，是創(chuàng)造性的智力勞動所創(chuàng)造的勞動成果。

軟件知識產(chǎn)權(quán)是計算機軟件人員對自己的研發(fā)成果依法享有的在一定期限內(nèi)的專有權(quán)和獨占權(quán)。由于軟件屬于高新科技范疇，目前國際上對于軟件知識產(chǎn)權(quán)還沒有一個統(tǒng)一的定義。

二、軟件知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)認定標(biāo)準

美國作為當(dāng)今世界最大的軟件生產(chǎn)和銷售國，也是最早使用著作權(quán)法保護的方式對計算機軟件進行保護的國家，法官在處理軟件著作權(quán)侵權(quán)案件時主要是采用“實質(zhì)相似性加接觸”的原則，這就要求法官在確認兩個計算機軟件程序具有實質(zhì)相似的情況下，還要酌情考慮被告是否接觸或者有可能接觸原告的作品。我國的計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的法律保護時間還不長，雖然不長，但從1993年北京市海淀區(qū)人民法院審理我國第一件侵犯計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的案件以來，法院也已審理了多起軟件侵權(quán)糾紛，對軟件知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)判斷方法進行了一定的歸納和總結(jié)。在司法實踐中，有時也會參考美國法院對相關(guān)案件的判例。在認定實質(zhì)性相似的方法中主要包括以下幾種：

(一)逐句比對法。就是將軟件作品進行逐字逐句的對照比較。該方法適用于判斷因“文字上相似”引起的糾紛。

(二)“結(jié)構(gòu)、順序與組織”標(biāo)準。如果程序的核心算法和代碼實現(xiàn)不具有同一性，即為了達到預(yù)期的功能實現(xiàn)存在多種程序方法，而且所選擇使用的程序方法對于預(yù)期功能的實現(xiàn)是非必須的，那么這些程序方法就屬于表現(xiàn)，而不是核心算法。這時，計算機程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織就被認為是程序的表現(xiàn)，受著作權(quán)法保護。

(三)抽象—過濾—比較三步判斷法。第一步是先將兩個軟件中不屬于法律保護的算法剝離出來，刪除出去；第二部是將兩個軟件中雖然相似，但屬于公用的算法剝離出來，過濾出去；最后，對兩個軟件剩下的部分進行對比分析。

(四)三段論認定法。如果這兩個軟件在屏幕顯示功能實現(xiàn)的次序、頁面的整體布局和內(nèi)容選擇、用戶信息輸入的方式、系統(tǒng)對信息的響應(yīng)方式都極為相似，即軟件在信息的輸入和系統(tǒng)信息的響應(yīng)存在相似性，就認為這兩個軟件存在實質(zhì)性相似。

上述的這幾種方法是在司法實踐中經(jīng)常運用的方法，每一種方法都有它自身的局限性，甚至于有些方法目前仍有爭議。但是，這并不妨礙我們在司法實踐中根據(jù)案件的具體情況，選擇一種或者幾種方法綜合使用，以期有效地認定侵犯軟件著作權(quán)的行為。

三、計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀

近些年來，中國先后頒布了一系列打擊生產(chǎn)銷售假冒商品和盜版，保護知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)及司法解釋，尤其是近幾年以來，隨著中國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，逐步建立健全了符合國際通行規(guī)則、門類比較齊全的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系。但目前對于軟件的識產(chǎn)權(quán)保護仍有需要改進的地方。

(一)軟件專利的不足

根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，不與硬件或者是工程結(jié)合的軟件使用，不受專利保護。雖然對軟件采用專利權(quán)保護的方式具有很強的排他性和獨占性，既可以保護軟件的算法，也可以保護基于該算法編寫的計算機程序代碼，即能夠同時保護計算機軟件的“思想”和“表達”；但同時規(guī)矩《專利審查指南》的規(guī)定可以看出，對計算機軟件的專利保護的申請有條件限制，不是所有的計算機軟件都可以申請到專利保護，這大大減小了計算機軟件專利權(quán)保護的客體范圍。其次，專利授權(quán)審查中的“三性”即新穎性、創(chuàng)造性、實用性對軟件要求嚴格，新穎性要求必須是以前從未使用過、新開發(fā)的軟件；創(chuàng)造性要求與現(xiàn)有技術(shù)相比，必須具有顯著的進步；實用性要求軟件能夠使用且能產(chǎn)生積極的效果。由于現(xiàn)在軟件技術(shù)的開源性盛行和反向工程的推廣，軟件對于“三性”的審查有很大阻力。此外，專利的審查難度大，審查周期長。而軟件具有快速變動性的特點，這就對軟件的實際應(yīng)用產(chǎn)生了致命的打擊。

(二)軟件版權(quán)保護的不足

計算機軟件的表現(xiàn)形式既可以是特定的程序作品，也是對特定問題的解決過程。這就使得計算機軟件具有作品性和工具性這兩個特征。計算機軟件的工具性決定了計算機軟件中含有創(chuàng)造性的技術(shù)手段，主要體現(xiàn)在對軟件結(jié)構(gòu)的整體設(shè)計、核心算法的設(shè)計等構(gòu)思上。軟件程序的實現(xiàn)就是將設(shè)計思想代碼化的過程，不需要很大的獨創(chuàng)性，任何程序員都可以按照特定的軟件設(shè)計思想實現(xiàn)相應(yīng)的軟件功能。這就使得軟件的思想和表達混合在一起，正是這種混合性使得區(qū)分軟件的思想與表達極為困難。版權(quán)法只對軟件作品的作品性進行保護，即只保護軟件的表達方式。版權(quán)發(fā)所提供的法律保護范圍對軟件來說太窄，對軟件保護程度低。而且版權(quán)法中“發(fā)表權(quán)”和“修改權(quán)”，在一定程度上不利于不同軟件技術(shù)之間的交流和溝通，進而對軟件的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。版權(quán)保護只是阻止了復(fù)制，并不能影響非法使用。這表現(xiàn)了軟件作為一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)保護客體的特殊性，不僅體現(xiàn)在軟件是一個程序，它的作品性得到保護，更重要的是軟件最核心的程序構(gòu)思、算法設(shè)計等無法得到保護。

四、計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)的概述

(一)軟件專利的保護

擴展軟件專利的申請條件，不與硬件或者是工程結(jié)合的軟件使用，不受專利保護是《軟件審查指南》對軟件申請專利的條件限制。專利保護是軟件知識產(chǎn)權(quán)保護最有效的方式之一，所以應(yīng)該把《軟件審查指南》中規(guī)定的專利申請客體的范圍擴大。擴展軟件專利的申請條件，不只是專利客體范圍的擴大，也要把軟件這一特殊的商品，在軟件作為申請客體的專利“三性”審查，規(guī)定比較原則，在實際審查中，難以把握審查標(biāo)準，造成難以預(yù)期的審查結(jié)果。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)姆艑捾浖＠叭浴睂彶榈臈l件，明確軟件作為專利申請客體時的審查條件。

縮短計算機軟件的專利審查期，專利申請的審查期限經(jīng)過初步審查和實質(zhì)審查者兩個審查過程后，需要兩年多的時間。而且專利審查復(fù)雜，手續(xù)也比較繁瑣，審查費用高，審查周期時間長。而計算機軟件作為新型的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，本身就具有市場生命周期較短的特點，對能否及時應(yīng)用于市場的要求很高。所以我們應(yīng)該簡化軟件申請專利保護的手續(xù)，縮短計算機軟件的專利審查周期，軟件得到應(yīng)用后，軟件開發(fā)商會在核心技術(shù)不變的情況下，陸續(xù)的推出后續(xù)的軟件完善版本，因此，我們在軟件申請專利保護的問題上，還要制定相應(yīng)的規(guī)定，明確軟件后續(xù)版本的保護問題。

(二)軟件版權(quán)的保護

科學(xué)界定計算機軟件程序的保護范圍，計算機軟件的程序不僅包括實現(xiàn)特定功能的計算機指令，也包括實現(xiàn)該指令功能的相關(guān)數(shù)據(jù)上，調(diào)用這些計算機指令的算法設(shè)計上。版權(quán)保護只保護作品的表達，不保護作品的構(gòu)思，但對于計算機軟件而言，其作品的表現(xiàn)形式是多種多樣的，可以使用不同的語言來表達，一個軟件最核心的內(nèi)容是設(shè)計該軟件的算法，這種算法體現(xiàn)為作品創(chuàng)作者的構(gòu)思，而版權(quán)法并不保護思想、創(chuàng)作等抽象領(lǐng)域。所以在對于軟件作為版權(quán)保護的客體的，應(yīng)該增加關(guān)于對軟件思想方面的保護的法律條文，既保護軟件的表達同時又保護軟件的構(gòu)思。

針對軟件客體修改版權(quán)法中的修改權(quán)，版權(quán)保護中的修改權(quán)指出他人無權(quán)對自己的作品進行修改，否則視為侵權(quán)。但是，對于軟件而言，一個成熟的軟件必然是經(jīng)過不斷的完善和修改的，例如：我們所平常所使用的手機軟件，不定時的會發(fā)布新的版本，提醒我們更新。軟件作為一種計算機運行程序在使用過程中必然會進行必要的修改，如果一經(jīng)修改就意味著侵權(quán)行為的產(chǎn)生，必然會使整個軟件行業(yè)的發(fā)展受到影響，不利于軟件的發(fā)展，所以我們在針對軟件這一特殊的版權(quán)保護客體時，要進行相關(guān)版權(quán)法律條文的修改。

縮短軟件版權(quán)保護的期限，我國的版權(quán)法規(guī)定對作品的保護期限是作者有生之年及死后50年。軟件具有市場生命周期短、更新快的特點，這和版權(quán)保護的周期不相稱。如果對一個軟件產(chǎn)品保護時間過長，不利于對軟件產(chǎn)品進行優(yōu)化、完善，而且對軟件產(chǎn)品進行長時間的保護，實際功效也不大。

限制軟件的復(fù)制權(quán)，版權(quán)保護只禁止他人以營利為目的，使用具有版權(quán)保護的作品，并不對他人以自用為目的的使用進行限制。這就造成了購買或者使用盜版的軟件不構(gòu)成侵權(quán)，這從側(cè)面助長了盜版產(chǎn)品的產(chǎn)生，使軟件開發(fā)者的合法權(quán)益受損，不利于軟件行業(yè)的發(fā)展。所以對于軟件的復(fù)制權(quán)應(yīng)該更加嚴格。