法經濟學視角舉證責任倒置的反思

周戈揚

華中師范大學，湖北 武漢 430079

一、舉證責任倒置的經濟學評估

隨著社會的文明進一步的發展，尤其是在近現代以后，機械化的普遍應用和社會分工的不斷細化，如果在某些特殊侵權行為案件中仍然采取“主張者舉證”的舉證責任分配原則就會帶來不公平的結果。如環境污染、產品責任等侵權糾紛案件中，若一方以原告起訴，侵權行為人為被告，此時在“誰主張、誰舉證”的安排下，由于雙方信息不對稱，會發生原告無法有效舉證的情況，進而敗訴，蒙受損失。

這種結果的出現，分析訴訟博弈的結果，依然達到一種無法讓一方不受損失而增加整體福利的均衡；那么我們要考慮的即是，這種結果在道德上不公，在經濟學上如何評價？

主體掌握證據的能力，取決于主體與證據的距離和掌握證據的質量等因素，可能由雙方的資源、信息、技術不對稱等引發，如采用醫療技術的醫生與患者雙方——醫療侵權舉證責任制度的幾次反復也說明了問題的復雜程度；此時，將雙方定義為證據的強方和證據的弱方(而不是力量的強方和弱方)，分析雙方的策略選擇如下。

假設強方進行正常的施工建設活動，需要付出正常的建設成本，預防事故的成本，獲得正常的收益，承受潛在的損失風險；此時潛在的損失風險中考察潛在的訴訟損失，即個案敗訴損失×敗訴概率；在“誰主張、誰舉證”原則下，由于證據優勢過于強大；則敗訴概率極低，此時的理性策略即為實施投機行為，即減少預防成本，甚至減少建設成本；從而獲得更高的凈收益；并且，基于成本-收益的分析，強方掌握證據力度越大，則更傾向于投機行為，如此可以冒著很小的敗訴風險，博取較大利益。

在雙方選擇最優策略后，強方選擇減少預防，結果是事故增多，社會利益受損；盡管弱方已提高了注意成本，但由于事故增多；導致弱方的更多損失，即使選擇訴訟，也付出更多的成本；這樣的結果在訴訟效率和社會利益兩方面，均是低效率的。

二、舉證責任倒置作為新的約束條件后，當事人的行為策略分析

在社會利益方面，舉證責任倒置對于特殊侵權起到了較好的威懾效果——增加預防成本，對于社會利益是有效率的；然而，也引發新的問題，例如，什么情況下我們認為投資方需要付出額外的預防成本？進一步的，如果預防成本更高，是否形成資源浪費，從而使效率降低？

例如，立法者曾經認為，出于技術和信息的不對稱，在醫療侵權中應將因果關系證明責任倒置于醫院方(后被修改)。從行為策略上看，醫院方面所支付的預防成本的確得以加強，但也產生了過度預防，“包圍檢查”等現象——基于成本收益，這樣的策略是理性的，但此成本最終還是轉移到患者身上，增加了雙方進行醫療活動的總成本；不可避免的產生了效率上的損失。

進一步的，從患者的策略出發，基于充分利用制度優勢的理性，患者的行為策略應該是作為證據弱方，利用舉證責任博取利益安排，此時收益大于成本，“以小博大”是符合患者利益的。此時基于舉證責任倒置制度對自己有利的前提，患者更有動力提起醫療侵權訴訟。從整體來看會發現，整個運轉的司法成本有了不必要的增加，從而影響了效率。

綜上言之，由于醫院方承擔了患者的成本，故導致預期調整。在博弈過程中，基于雙方的策略，因為預期患者會選擇“以小博大”，醫院方面將會繼續增加預防成本；類似于囚徒困境，醫患之間越發不信任，社會摩擦會更多——舉證責任倒置的初衷更加無法實現。

三、舉證責任倒置制度的調整

由此可見，舉證責任倒置并不能一勞永逸的解決問題，立足于各方利益，我們應繼續調整制度設計；尤其是舉證責任倒置本身作為一種規則，本身已與利益格局產生互相影響，需為我們考慮。

堅持“主張者舉證”的原則時，于證據弱方極為不利，難以取勝；于證據強方而言，選擇違法行為的策略，收益大于成本。

堅持舉證責任倒置時，于證據弱方而言，選擇“以小博大”，收益大于成本；證據強方則會選擇過多增加預防成本；最后導致整體效率低小，且社會摩擦不減反增。

舉證責任作為一種負擔，若以弱方和強方為兩極，處于居中略偏向強方為宜；若以誰主張誰舉證和舉證責任倒置為兩極，處于居中略偏向后者為宜；即實施有條件的舉證責任倒置，有助于訴訟效率和社會利益的實現。例如由弱方證明“弱因果關系”為舉證責任倒置的實施條件；比照“誰主張、誰舉證”可降低證明標準，此時再由法院判定舉證責任倒置于強方，由證據強方證明因果關系不存在。這樣的設置是賦予弱方一定成本，使其避免選擇“以小博大”的“醫鬧”，另一方面使證據強方負擔更多責任，以節約整體成本，或許這樣的安排可能是更符合效率的。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]理查德·A·波斯納.法律的經濟分析[M].北京：法律出版，2012.

[2]程嘯.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2015.