民間借貸中的舉證責(zé)任問題研究
——以原告方僅提供金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證之情形為中心

羅進華

（314000 浙江興嘉律師事務(wù)所 浙江 嘉興）

隨著我國社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，近年來民間借貸市場呈現(xiàn)出異?；鸨膽B(tài)勢，這為實體經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)發(fā)揮了必不可少的潤滑作用。然而，囿于當(dāng)事人法律意識單薄、客觀條件欠缺等多方面因素，民間借貸亦是訴訟糾紛的高發(fā)領(lǐng)域，證據(jù)殘缺不全、訴訟過程冗長、執(zhí)行階段一波三折成為無數(shù)當(dāng)事人的夢魘所在。其中，證據(jù)的殘缺不全是民間借貸糾紛纏訴不決的重要根源，在這種情形下，舉證責(zé)任的分配便成為民間借貸訴訟勝負成敗的關(guān)鍵所在。本文以民間借貸訴訟中舉證責(zé)任分配問題為研究課題，以期為法院正確適用法律、公正裁決相關(guān)糾紛提供參考、借鑒作用。

一、民間借貸舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則

在學(xué)理上，舉證責(zé)任包含行為層面的舉證責(zé)任與結(jié)果層面的舉證責(zé)任兩大維度，[1]其制度本質(zhì)，在于解決證據(jù)證偽不明時，法院如何裁決的問題。[2]易言之，當(dāng)出現(xiàn)案件事實不明的情形時，應(yīng)當(dāng)作出對負擔(dān)舉證責(zé)任一方不利的事實推定，由該方當(dāng)事人承擔(dān)隨之而來的敗訴之風(fēng)險。對于舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，我國學(xué)理通說普遍采取法律要件分類說的立場，[3]即主張權(quán)利存在者，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生之積極事實承擔(dān)舉證責(zé)任；否定權(quán)利存在者，應(yīng)就權(quán)利消滅或妨害之消極事實承擔(dān)舉證責(zé)任。值得注意的是，法律要件分類說并非僅僅停留在學(xué)理的層面，其亦為實證法所采納?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱法釋【2001】33號）第5條明確規(guī)定，對于合同成立、生效、業(yè)已履行等積極事實者，由主張權(quán)利存在者承擔(dān)舉證責(zé)任；對于合同變更、解除、終止、撤銷等消極事實者，由否定權(quán)利者承擔(dān)舉證責(zé)任。

具體到民間借貸糾紛，主要的舉證責(zé)任由貸款人（原告）承擔(dān)，原告不僅應(yīng)當(dāng)就民間借款之意思表示一致、合同成立并生效負擔(dān)舉證責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)證明民間借款合同業(yè)已履行之事實。對于合同成立并生效這一問題的證明，由于民間借貸具有非制度性、簡易性等特征，交易雙方一般并不簽訂正式的借款合同，原告往往提供借據(jù)、欠條等憑證加以替代。對于合同業(yè)已履行這一問題的證明，原告往往提供金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證、被告出具的收條等證據(jù)加以證明。對于上述問題，被告并不承擔(dān)舉證責(zé)任，當(dāng)合意是否存在、合同是否履行等事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，應(yīng)當(dāng)對原告作出不利的推定，認定合同沒有達成、合同尚未履行，從而駁回原告的訴訟請求。

值得注意的是，民間借貸案件中借條、欠據(jù)與金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證、收據(jù)這兩類證據(jù)須同時提交，缺一不可。原因在于，金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證所能證明者，僅為原告向被告支付特定金額之事實，至于原告究竟基于何種原因采取上述行為，則無從探究。換言之，金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證本身無法與民間借貸這一基礎(chǔ)關(guān)系之間建立起排他性、確定性、唯一性的對應(yīng)關(guān)系。原告完全可以基于買賣合同、租賃合同等其他基礎(chǔ)關(guān)系而向被告轉(zhuǎn)賬支付，因此，當(dāng)原告僅提供金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證的情形，雙方當(dāng)事人之間是否存在借貸的合意，仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。故而，應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任分配的相關(guān)規(guī)則，否定原告一方的權(quán)利主張。事實上，這一主張也在司法實踐中得到了一定程度上的認可和肯定。例如，《浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第15條第1款規(guī)定，債權(quán)人僅提供款項交付憑證，未提供借貸合意憑證，債務(wù)人提出雙方不存在借貸關(guān)系或者其他關(guān)系抗辯的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸合意提供進一步證據(jù)。

而被告一方的舉證責(zé)任則限制在局部和例外的領(lǐng)域，僅就消極事實承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，當(dāng)被告以借款已經(jīng)償還而主張借款合同法律關(guān)系終止時，被告須就這一消極事實承擔(dān)舉證責(zé)任。又如，當(dāng)被告主張訴訟時效抗辯之時，被告須舉證證明訴訟時效徒過之事實，否則就須蒙受法院不予采納訴訟時效抗辯的不利法律后果。需要指出的是，被告一方在訴訟中可能提出與原告一方主張針鋒相對的意見，這種意見在法律上屬于反駁的范疇，并不會導(dǎo)致舉證責(zé)任的移轉(zhuǎn)。即便被告對于此處反駁無法提供充足的證據(jù)加以證實，也不應(yīng)以此為據(jù)作出對被告一方不利的事實推定。舉例而言，針對原告一方提交的借據(jù)，被告一方認為其簽名系偽造卻無法加以證明，法院審理后認定該簽名之真實性無法認定，此時應(yīng)當(dāng)認為，借款合同合意之達成尚未達到高度蓋然性之證明標準，進而駁回原告的訴訟請求。

二、《民間借貸訴訟司法解釋》第17條正當(dāng)性之檢視

上文的分析建立在【2001】33號文第5條所確立的一般性規(guī)則的基礎(chǔ)之上，而《民間借貸司法解釋》第17條的引入很大程度上限縮了該規(guī)則在民間借貸領(lǐng)域的適用。該條規(guī)定，在原告僅依據(jù)金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證的情形，而被告抗辯償還雙方之前借款或其他債務(wù)之情形，被告應(yīng)就其主張?zhí)峁┫鄳?yīng)的證據(jù)。對于此規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從如下方面加以理解：首先，本條的規(guī)定有著較為嚴格的限制條件，必須以原告僅提供金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證而未能提供借條、欠據(jù)等合同憑證，且被告主張債務(wù)償還或存在其他債務(wù)的情形。當(dāng)原告既提供金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證又提供合同憑證時，原則上應(yīng)當(dāng)認定原告業(yè)已履行其舉證義務(wù)，無須適用該條之規(guī)定。至于被告不抗辯或以其他理由抗辯的情形，由于其并不屬于第17條文義所及的范圍，因此，也不應(yīng)適用該條的規(guī)定，對被告課以舉證責(zé)任。其次，本條的法律后果在于，被告須承擔(dān)相當(dāng)程度之舉證責(zé)任，當(dāng)其無法舉證證明償還債務(wù)或存在其他債務(wù)之抗辯時，須蒙受不利之法律后果。換言之，當(dāng)被告舉證不能時，基于存在金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證這一事實，應(yīng)當(dāng)推定民間借貸法律關(guān)系的存在，從而支持原告的訴訟請求。[4]最后，本條的規(guī)定屬于舉證責(zé)任倒置的范疇。在學(xué)理上，舉證倒置是指基于特定政策考慮，在原被告之間重新分配舉證責(zé)任的法律制度。[5]《民間借貸司法解釋》第17條的規(guī)定修正了【2001】33號文第5條，將原告本應(yīng)承擔(dān)的部分舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給被告承擔(dān)，重新分配了訴訟利益與風(fēng)險，為典型的舉證責(zé)任倒置制度。

通常而言，舉證責(zé)任倒置的創(chuàng)設(shè)背后隱含著特定的公共政策考量。[6]對于該條規(guī)定，最高人民法院所作出的解釋為，出借人往往法律風(fēng)險防范意識較為欠缺，在第17條涉及的情形，要求出借人繼續(xù)就雙方之間的借貸合意作出證明，難度很大，不利于實體權(quán)利的保護，該條規(guī)定的初衷在于加強合法出借人的保護。[7]對此，筆者難以茍同，認為該條的規(guī)定在實質(zhì)正當(dāng)性層面存在較為明顯的瑕疵：首先，在民間借貸糾紛中，原告與被告并非專業(yè)金融機構(gòu)，而為一般的民事主體，其法律意識、風(fēng)險防范意識大體相當(dāng)且均較為薄弱。最高人民法院的論證邏輯同樣可以運用于被告一方，舉證責(zé)任倒置的做法將直接導(dǎo)致被告一方敗訴的結(jié)局。厚此而薄彼，實難令人信服。其次，此種舉證責(zé)任分配規(guī)則與民法所遵循的意思自治原則相違背。眾所周知，民法所主張的意思自治原則要求當(dāng)事人能夠按照自身的理性意志實現(xiàn)法律關(guān)系的變動，因此，合同的成立須以雙方當(dāng)事人意思表示一致為前提。然而，《民間借貸司法解釋》第17條的規(guī)定無異于對合同成立與否的強行擬制和人為推定：在僅存在金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證的場合，雙方當(dāng)事人很有可能并未形成借貸的合意，此項規(guī)定極易產(chǎn)生司法機關(guān)借助舉證責(zé)任分配規(guī)則創(chuàng)設(shè)“合意”，扭曲當(dāng)事人真意的效果，造成司法不當(dāng)干預(yù)民事交易的結(jié)局。最后，容易誘發(fā)背信行為，造成虛假訴訟泛濫，擾亂正常市場交易秩序?！睹耖g借貸司法解釋》第17條事實上降低了原告方的舉證義務(wù)，使得不法分子蠢蠢欲動。在商品經(jīng)濟高度發(fā)達的今天，基礎(chǔ)法律關(guān)系與銀行轉(zhuǎn)賬記錄不一致的情形十分普遍。按照該條規(guī)定的邏輯，任何人均可以依據(jù)金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證主張所謂的“民間借貸合同”，勢必造成虛假訴訟泛濫成災(zāi)、交易主體人人自危、市場秩序嚴重紊亂的局面，有百害而無一利。

三、《民間借貸司法解釋》第17條之適用與排除

行文至此，不難發(fā)現(xiàn)，《民間借貸司法解釋》第17條在實質(zhì)正當(dāng)性方面存在著明顯缺陷。然而，受限于法律思維以現(xiàn)行有效的實證法體系為前提，司法實踐并不能繞開該條之規(guī)定而徑行審判。為將該條的消極影響降低至最低限度，筆者建議采取如下方面措施：一方面，從反駁的維度理解被告承擔(dān)的舉證責(zé)任。該條規(guī)定中“被告應(yīng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明”應(yīng)當(dāng)被理解為：被告提供的證據(jù)毋須達到高度蓋然性的證明標準，而只須達到真?zhèn)尾幻鞯姆瘩g標準。質(zhì)言之，通過對該條詞句的重新解讀，將被告從沉重的舉證責(zé)任標準中解脫出來。另一方面，采取文義解釋的方法嚴格限制本條的適用范圍。從文義來看，本條所涉及的僅為“被告抗辯償還之前借款”和“償還其他債務(wù)”這兩種情形，對于此兩種情形之外的其他情形，例如被告主張對轉(zhuǎn)賬情形不知情，則不應(yīng)當(dāng)適用該條款之規(guī)定。在法理上，這一點也與“例外規(guī)定不得類推”的原理相適應(yīng)。作為典型的舉證責(zé)任倒置規(guī)定，《民間借貸司法解釋》第17條系一般規(guī)則大前提下創(chuàng)設(shè)的例外情形，而文義之外無法涵蓋的場合已經(jīng)落在規(guī)范意旨之外，而遁入了類推適用的范疇。從上述原理出發(fā)，這種擴張性的解釋也缺乏正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

在明確上述前提的基礎(chǔ)上，本文將著重分析司法實踐中發(fā)生的一個真實案例。在阮某某訴施某某民間借貸一案中，原告阮某某訴稱施某某通過案外人朱某某介紹向其借款人民幣二百五十萬元，出于對中介人朱某某銀行行長身份之信任，阮某某與施某某之間并未出具借據(jù)、欠條等合同憑證，而僅有金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證。對此，施某某辯稱其并未向阮某某進行任何借款活動，收到款項的銀行卡雖在其名下，但實際控制人為朱某某。因朱某某為當(dāng)?shù)劂y行行長，為規(guī)避非法開展放貸活動之風(fēng)險，朱某某要求施某某以自己名義開辦銀行卡并交其使用。對于該張銀行卡的資金流水情況，自己并不知情。施某某與阮某某從未謀面，也未曾相識，這一點亦得到阮某某的承認。基于此，施某某并未向阮某某進行過任何的借款活動，相關(guān)行為的法律后果應(yīng)當(dāng)由朱某某承擔(dān)。由于原告方僅提供金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬憑證這一證據(jù)，雙方之間是否存在借貸合意處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，一審法官適用《民間借貸司法解釋》第17條的規(guī)定，認定被告舉證不能，進而推定借款合意的存在。

對此，筆者認為該裁判的法律推理存在著較為顯著的瑕疵，具體表現(xiàn)為：一方面，錯誤擴張《民間借貸司法解釋》第17條的適用范圍，造成了事實上的類推適用現(xiàn)象。文義來看，被告主張借用銀行卡之抗辯并不直接落在規(guī)范文義的“射程”之內(nèi)，這一情形既不屬于“償還先前借貸債務(wù)”也不屬于“償還其他債務(wù)”，因此無法直接涵攝適用。本案一審法官卻將借用銀行卡之抗辯與償還債務(wù)抗辯作同等處理，實屬類推適用的范疇。而前文已經(jīng)明確指出，《民間借貸司法解釋》第17條是最高人民法院基于特定之公共政策而做出的一個舉證責(zé)任倒置規(guī)則，為例外之規(guī)定，基于“例外不得類推”的法理，這樣的法律推理并不具有正當(dāng)性。另一方面，無視被告所提交的相關(guān)證據(jù)，為被告施加不切實際的證明標準，有濫用司法裁量權(quán)的嫌疑。在本案中，被告克服種種困難，向法院提交了一定的證據(jù)，雖然并未達到高度蓋然性的程度，但至少做到了使事實真?zhèn)尾幻?。例如，被告向法院舉證證明原被告之間并不相識，但被告所主張的民間借貸數(shù)額巨大，這顯然不符合一般的情理。又如，被告提交了案外人李某與朱某某之間的錄音記錄，證明朱某某才是涉案銀行卡的實際控制人。上述種種證據(jù)表明，原被告之間的借貸合意存在著重大合理懷疑，遠未達到民事證據(jù)標準高度蓋然性的要求。遺憾的是，以上證據(jù)并未為一審法官所采納。綜上，一審法官在錯誤理解《民間借貸司法解釋》第17條的基礎(chǔ)上作出了錯誤的判決。

四、結(jié)論

《民間借貸司法解釋》第17條以保護合法出借人為由推行舉證責(zé)任倒置的做法并不具有實質(zhì)正當(dāng)性，存在著利益衡量失衡、過度干涉當(dāng)事人意思自治、容易誘發(fā)背信行為等問題。在不廢止該條規(guī)定的前提下，應(yīng)當(dāng)采取嚴格文義解釋以限制適用范圍、從反駁的層面理解被告負擔(dān)的“舉證責(zé)任”等方式，將該條的負面影響降低至最低限度。但在根本上，應(yīng)當(dāng)廢止傾斜保護出借人的扭曲規(guī)定，使得舉證責(zé)任的分配回歸到以法律要件分類說為基礎(chǔ)構(gòu)建的一般規(guī)則上來，從而實現(xiàn)原告與被告之間的一體合理保護。