法律推定的類型與證明責任
——以親子關系推定為例

張萍萍 秦一詞

（100089 中國政法大學法學院 北京）

一、推定與法律推定的基礎理論

（一）推定的概念界定和立法體現

至今理論界對推定（presumption）的概念界定仍然存在很多分歧。羅森貝克說過:“沒有哪個學說會像推定學說這樣，對推定的概念十分混亂。可以肯定地說，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念。”根據推定的概念界定方法的不同，已經出現了“假定說”、“證明方法說”、“假設說”、“手段說”、“擬制說”、“推測的認定說”及“事實認定說”等多種學說。從這些不同的學說可以看出推定的概念界定的復雜性。綜合以上學說對推定的概念界定，筆者認為從最一般和最本質的意義上說，推定就是在訴訟中，根據某一事實存在而作出另一事實存在的確認案件事實的一種規則和方法。

推定概念起源于古羅馬時期，《十二銅表法》第八表第26條規定舉行夜間集會，可推定為聚眾叛國。羅馬法上還首創了著名的親生子女推定法則。現代各國立法中基本都規定了推定。1804年《法國民法典》第1349條、《意大利民法》第2727條和我國《澳門民法典》第342條規定推定，本質上表達的是從已知的事實所得出未知事實的結論。1999年《美國統一證據規則》第3條（規則301）規定推定更為具體，存在基礎事實的情況下，就作出存在推定事實，除非能夠作出不存在推定事實。我國立法最先規定推定的是《中華人民共和國海商法》第246條的“全損推定”。民事訴訟法領域對推定的概念界定，體現在我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第9條第 3 項，根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；當事人有相反證據足以推翻的除外。

（二）推定分類下的法律推定

推定的典型分類是英美法系的三分法和大陸法系的兩分法。三分法將推定分成了不可反駁（反駁與推翻同義）的法律推定、可反駁的法律推定（又稱法律推定）和可反駁的事實推定（又稱事實推定）。兩分法只將推定分為法律推定和事實推定，也就是法律上的推定和事實上的推定。法律上的推定由法律直接規定，又稱為立法上的推定和立法推定，事實上的推定指法官基于已知事實對未知事實的推論，也稱為法院的推定或裁判上的推定、邏輯推定、司法推定、顯而易見的推定及非法律上的推定。筆者贊同我國對推定的基本分類也應分為法律推定和事實推定。這種類型劃分在我國的民事訴訟法司法解釋和證據理論上均有體現。《民事訴訟法解釋》將推定分為根據法律規定推定的事實以及根據已知的事實和日常經驗法則推定出的另一事實，即法律推定和事實推定。我國法律推定是法律明文規定的是比較少的，大部分的推定存在于司法實踐之中的事實推定，若事實推定上升為立法規定的推定時，就成為法律推定。

二、法律推定的類型

（一）學理上法律推定的分類

法律推定的概念具有復雜性，以類型化方式認識法律推定，根據不同的標準可以對法律推定作出不同分類，法律推定的類型也表現出多樣性。

依據推定對象將法律推定分為法律上的權利推定與法律上的事實推定。法律推定中的權利推定從基礎事實推定存在某權利，法律推定中的事實推定從基礎事實推定出推定事實。根據推定的結論和效力是否具有終局的性質，法律推定可分為可反駁的推定與不可反駁的推定。可反駁的推定，也稱為“假推定”，可以利用相反的證據予以反駁而推翻推定事實的推定。不可反駁的推定，又稱決定性的推定、決定推定，或被稱為“確推定”，指法律對于確認的推定事實不允許提出證據予以反駁或者推翻的推定。有學者提出不可反駁的法律推定實際上是法律擬制，是不存在的。筆者認同可反駁的推定和不可反駁的推定的類型劃分，法律推定即使具有合法性和合理性，理應考慮社會主流意識、立法取向、司法政策等的需要允許反駁、爭議，有足夠的相反的證據，就應當排斥其適用。

依據推定的效力由弱至強將法律推定分為普通推定、混合推定和強力推定。普通推定也稱為相對推定，強力推定也稱為絕對推定。普通推定可以提出有力的反證。強力推定指任何相反證據均不會產生效力。混合推定是介于普通推定與強力推定之間的一種推定，很難確定究竟屬于普通推定還是強力推定時的一種特別分類。以是否需要作為推定前提的基礎事實為分類標準，法律推定可以分為直接推定與推論推定。直接推定也稱為無基礎事實的推定，推論推定也稱為有基礎事實的推定。如民事法律中過錯推定就是不依賴于任何基礎事實的直接推定。

除法律推定的主要類型外，有少數學者主張的民事領域的因果關系的推定、過錯推定和責任推定。還有學者力推英美法中的自然推定與人造推定，自然推定是按照事物的自然規律所作的推定，人造推定是人為制造出來的推定。筆者認為，自然推定實際上與事實推定并無本質區別，而人造推定也與法律推定類似，因此這個類型劃分可以被事實推定和法律推定涵括。

（二）法律推定分類下的親子關系推定

我國民事訴訟法理論和實踐存在多種法律推定。其中包括許多國家規定的親子關系推定。以親子關系推定為例歸屬法律推定的類型，可以從個案角度具體展示法律推定的類型化研究。親子關系推定指的是，已婚婦女在婚姻關系存續期間所生的子女，推定是其與丈夫所生的子女。該推定的基礎事實是：第一，已婚婦女所生該子女；第二，生育時間應當是在合法婚姻存續期間或者在婚姻終結之后的正常懷孕期間；第三，懷孕時丈夫還活著。該推定的推定事實是：該子女的丈夫與該子女之間存在親子關系。夫妻關系存續期間出生的子女推定為婚生子女的推定，是存在基礎事實的推論推定，是法律推定中的事實推定。

國外對親子關系推定有明確的規定。日本民法典規定：“妻子于婚姻中懷胎的子女，推定為丈夫的子女。自婚姻成立之日起經過200天之后，或自婚姻解除或撤銷之日起300天內出生的子女，推定為婚姻中懷胎的子女。”我國臺灣地區“民法”第1063條第1項規定：“妻之受胎，系在婚姻關系存續中者，推定其所生為婚生子女。”《法國民法》第312條同樣稱：“兒童在婚姻中成胎者，產婦之夫推定為孩兒之父。”這一推定可以由相反的證據推翻，所以是法律推定中的可反駁的推定。臺灣地區“民法”第1063條第2項規定：“前項規定，夫妻一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。”《法國民法》第312條第2項：“夫如能證明在兒童出生之日前300日至180日因離家或其他意外，以致事實上無與妻同居可能的，可否認兒童為其子女。”但是反證僅限于夫與妻受胎期間與其同居的事實而已，其他方面的反證皆不承認，由此親子關系推定為混合推定。

我國婚姻法司法解釋和司法實務也存在著親子關系推定。江蘇省沭陽縣人民法院審理的一案中，原告仲某與被告吳某是夫妻，仲某在2010年4月27日生育一女。仲某向法院起訴離婚，主張被告生育上有障礙，女兒非吳某親生為由，女兒由仲某撫養。吳某稱女兒是夫妻二人婚生子女，并出具醫院出生證明和戶口簿，請求法院駁回原告訴求。庭審中，仲某申請對女兒進行親子鑒定，吳某認為親子鑒定不利于女兒成長拒絕親子鑒定。原告遂要求根據最高人民法院《關于適用〈最高人民法院婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋三》）第2條規定，推定被告與女兒的親子關系不存在。法院經審理認為，根據《婚姻法解釋三》第2條規定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可推定請求親子關系不存在的一方的主張成立。”原告僅在訴狀和庭審中陳述其女兒與被告無親子關系，并未提供相關證據予以證實；被告雖拒絕做親子鑒定，但卻向法庭提供了必要證據證明女兒系雙方婚生子女。因此，原告主張女兒與被告沒有親子關系的理由無法律和事實上的依據，應承擔舉證不能的法律后果。2011年8月18日，法院依法判決不準原告與被告離婚，駁回其他訴訟請求。

親生子女推定屬于法律上的事實推定，在婚姻關系存續期間出生的子女，即推定為婚生子女的事實，婚姻雙方即為該孩子的父母，除非有相反證據予以推翻，該推定也為可反駁的推定。請求確認親子關系不存在的事實必須舉證加以證明。《婚姻法解釋三》第2條規定就是基于親生子女推定所作的規定。當一方當事人舉出證據足以證明親子關系不存在時推翻了親生子女推定，人民法院應當依法認定親子關系不存在。這一認定根據相反證據所作出的，實際上就是根據經驗和理性對證據所作的合理推論，并非基于法律對親子關系不存在所作的推定。法律也不會基于婚姻關系中的一方當事人拒絕做親子鑒定這一事實，就推定親子關系不存在。確認親子關系不存在還是要依據主張親子關系不存在的一方當事人提供的其他的證據。因此筆者認為該條司法解釋表述意味著：首先，婚姻關系存續期間所生子女這一基礎事實意味著親子關系存在；其次，主張親子關系不存在的一方負舉證責任；最后，負舉證責任的一方舉出了充分的證據足以推翻親子關系這一推定時，法院自然可以認定親子關系不存在。

三、親子關系推定與證明責任

法律推定表示法律上基礎事實和推定事實之間的關系，是連接兩者的橋梁。推定是允許當事人舉證進行推翻的和反駁的，推定就會對證明責任產生影響。法律推定的效力之一就是可以緩解證明困難和轉換證明責任，還可以確定推定事實不存在的證明責任由哪一方當事人負擔。親子關系推定中不僅減輕了主張適用推定的當事人的證明責任，對對方當事人也意味著證明責任的轉移。

對于主張適用推定的當事人而言，推定實質上意味著減輕證明責任。適用推定必須以基礎事實得以證明為前提條件，因此推定本身并不是為了免除了主張推定一方當事人的證明責任，而僅僅是減輕了其證明責任。在親子關系推定中，女方仍然負有證明“誰是生父”的證明責任，當然證明“婚姻期間受孕”相對于“誰是生父”容易得多。推定本身就是通過設置一種更容易得到證明的證明對象，取代原本較難證明的證明對象。對于主張適用推定的當事人而言，法律推定是一種證明對象的變換，一種由較難證明的證明對象向更容易證明的證明對象變換，減輕其證明責任。對于對方當事人而言，推定意味著舉證責任的轉移。按照證明責任分配的一般原則，主張適用特定法律規范的當事人，應就該法律規范所需的要件事實承擔相應的證明責任。但是這一分配原則因法律推定的介入而產生了實質性變化：在推定作用下，關于該要件事實的證明責任最終轉移到反對結論事實的當事人身上。在親子關系推定中，按照證明責任分配的一般原則，如果女方主張“夫為生父”，那么就應就此承擔證明責任，但是在親子關系推定的作用下，女方通過證明“婚姻期間受孕”這一比較容易證明的事實，即可達到卸除對“夫為生父”這一事實的證明責任。所以原本應當由女方負擔證明責任的“夫為生父”，事實上變成了對方應當就“夫非生父”負有證明責任。證明責任的轉移是以對方當事人對結論事實提出異議為前提的。法律推定的適用分為兩個明顯不同的階段，通過推定確立結論事實的階段，通過反證推翻結論事實的階段。對方當事人只有在后一階段才負有對結論事實的證明責任，其證明責任是以主張推定一方當事人證明了基礎事實為前提的。