作品獨創性標準之反思與重構

艾柏合

（430072 武漢大學 湖北 武漢）

作為著作權客體的作品之所以可以稱之為作品須具備獨創性，這一立法和司法原則已經得到各國的普遍遵循。但是對于獨創性的標準問題，各國規定和做法不一。我國著作權法立法和司法解釋并沒有對獨創性的標準給出明確的定義，而實踐的認定和判決結果又不相統一。為了保持司法的統一性和穩定性，研究和探討這一問題，是著作權法立法和司法的重要課題。

一、運行現狀：著作權立法和司法實踐中對作品獨創性標準的反思

（一）作品獨創性標準構成要件的現行法規定及存在的問題

我國《著作權法實施條例》規定：作品是指文學、藝術和科學作品領域中具有獨創性并能夠以某種形式復制的智力成果。這一規定體現出，一個作品必須具備的兩個法律上的兩個元素——可復制性和獨創性。我國著作權法只列舉了著作權保護的作品的類型，但是并沒有對作品所具備的法律要素的內涵進行進一步詳細的闡述。學術界對此理解尚不統一。爭議主要集中在獨創性除了獨立完成以外是否還包括有一定程度以及何種程度的創新高度。

獨立完成，即不抄襲和剽竊他人的智力成果。基于此，我國學術界和司法實踐在剽竊上的認定已經基本統一，主要是按照“接觸加實質相似”這樣的標準認定剽竊。

關于作品獨創性問題的一個爭議焦點在于創造性是不是作品獨創性的一個必要構成要件。作品創造性并不要求作品是唯一的。一部作品如果僅僅是由于巧合的原因與另一作品相同或者實質性相似，只要作者是獨立運用自己的智力智慧完成的腦力成果，該作品就應當被認定為獨立創作完成的作品。因此第一，著作權允許多于一人對他們各自獨立創作的作品都享有法律上的權利。第二，作品的獨創性是否應包括一定程度的創造性而且應該包括怎樣程度和高度的創造性，在立法和司法上都沒有明確的定論。

此類問題實質上是這兩個構成要件的關系以及對于投入到作品中的勞動的概念的認知問題。我國著作權立法并沒有將這些問題考慮進去，而學術界也是態度不一。這種立法上的缺陷直接導致了司法實踐中認定的不一致和法制的混亂狀態。

（二）司法實踐中對于獨創性標準的認定

在眾多需要認定作品獨創性從而判定侵權與否的知識產權案例中，判決最終認定作品有獨創性的要遠遠多于認定沒有獨創性的數量。透過大量的判例事實進一步了解法官認定作品獨創性的判決理由之后發現，在說明了具有獨創性理由的判決中，僅僅因為作者獨立創作而沒有抄襲剽竊的行為就被認定為具有獨創性的案例只占到很小一部分，而更多的案例中法官考察分析了爭議作品是否具備一定的創造性，也就是對于獨創性的第二個構成要件的關注。可以看出，實務中法官對于獨創性的認知已經上升為創造性這個標準，但是對于何種程度的創造性才可以視為作品具有獨創性這一問題在判決書中的認定標準卻不統一。

二、他山之石：兩大法系對于作品獨創性問題的法律規制

（一）英美法系下的獨創性標準

英國司法界采用的“發揮智慧、技巧或者能力”的標準。英國明確規定一般情況，被認定為具有獨創性的一件作品必須是由其作者獨立創作完成，不能復制抄襲另一件作品，并要求對于該作品必須投入一定工作、技巧以及能力。

以美國為代表的“少量創造性”的標準。美國1909年的《版權法》提及了作品獨創性這一概念，但它也并沒有對這個概念進行進一步具體的闡述。在美國的司法實踐中首次對獨創性進行的定義可以追溯到Bleistein案：一件作品由它的作者獨立完成后便獲得相應的獨創性的生命，這是不可剝奪的。這就構成了后來為大家所知的著名的“額頭出汗”標準。

（二）大陸法系的下的獨創性標準

德國所推崇的“小銅幣”原則。德國著作權法第2條規定：本法所稱之著作，僅指人格的，精神的創作。由此可見德國法律對于作品創作高度所體現出來的要求。聯邦德國最高法院曾在一則判例中指出，那些由作者運用獨立的腦力勞動進行了智慧性表達的作品才是受法律所保護的具有獨創性標準的作品。

以法國為代表的“反映作者個性的標準”。在法國，獨創性這一長期以來具有相當爭議的法律術語很早之前被法院解釋為“表現在作者所創作作品上的反映作者個性的標記”。這說明在很長時間的司法實踐中，法國主要保護具有獨創性的作品即反映了作者智慧和思想的腦力勞動成果。

三、制度重構：我國作品獨創性標準問題的深入立法方向

（一）靈活創新制度模式：區別對待與分層保護原則

筆者認為，針對獨創性標準這類問題，最佳的辦法是堅持具體問題具體分析的總體原則，采取分層保護的具體方法，而德國的“小銅幣理論”或許可以為我們解決這一問題提供一個不錯的思路和突破，即對于不同著作的創作高度采取不同標準進行分級審查。可以將著作權的客體大致分為一般的文學藝術性作品、特殊邊緣化作品以及產業化社會下具有功能性價值作品三大類別，對于第一種采取較高的創作高度的標準，要求具有并達到一定的創作標準，而后兩種則適當放低標準，這樣可以構建一個對不同作品著作權保護較為完整的理論體系。

（二）具體立法程序操作：完善著作權法的同時出臺配套司法解釋

首先，改變著作權法中對于作品獨創性標準這一基本問題缺位的狀態。我國《著作權實施條例》第二條規定了作品這一詞語在法律上的特征。此規定本應該放到《著作權法》之中。因為作品的構成要件是整個著作權法最基本和核心的內容，按照立法的宗旨，本應在規定著作權法的基本法律文本中，而不應該在單行行政法規中。其次，隨著科技進步的變遷和進步，應當加快更新相關配套司法解釋。

四、結語

獨創性是一件作品生命力的終極體現，是作品受著作權保護的本質屬性，亦是著作權法律領域的一個重要命題。各個領域的法律共同體應當在今后的立法和司法實踐中對這一問題進行高度重視和格外關注，以此匡正這一司法問題的混亂狀態，促進法的統一化運行。