論聲音商標審查采用獲得顯著性標準的依據(jù)及其完善

王蓮峰++牛東芳

摘 要：聲音商標屬于非傳統(tǒng)可視性商標，無法貼附于商品或服務之上，未經(jīng)使用難以發(fā)揮商標識別功能。即使聲音商標中的聲音要素存在著作權法意義上的作品獨創(chuàng)性，也不可推定其具有商標法意義上的顯著性，因此，對聲音商標的注冊進行審查時不能采用固有顯著性標準，而應采用“獲得顯著性”的單一標準。此外，通用聲音和功能性聲音即使經(jīng)過使用獲得了顯著性，也不得注冊為商標，這是保障公共資源不受侵蝕的法理要求。我國2016年修訂的《商標審查及審理標準》新增條款，對聲音商標的固有顯著性作了特殊規(guī)定并確立了聲音商標審查采用獲得顯著性標準，但對于該標準的法理基礎、適用范圍以及聲音商標獲得顯著性應具備的條件尚需進一步解釋和明確。

關鍵詞：聲音商標；獲得顯著性；功能性；商標審查；審理標準

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2017）12-0054-06

一、問題的提出

國家工商行政管理總局2016年12月修訂的《商標審查及審理標準》中增加了聲音商標的審查條款，提出在一般情況下聲音商標須經(jīng)過長期使用方能獲得顯著性。該標準揭示了聲音商標顯著性之審查要件的特殊性。2016年12月6日，北京知識產(chǎn)權法院開庭審理了騰訊公司提起的行政訴訟（以下簡稱“騰訊聲音商標案”），騰訊公司請求撤銷國家工商行政管理總局商標評審委員會駁回對騰訊公司“滴滴滴滴滴滴”聲音商標的復審決定。該案成為我國第一起因聲音商標注冊駁回而引發(fā)的行政訴訟。早在2014年5月，騰訊公司就向國家工商行政管理總局商標局提出將六聲“滴”注冊為聲音商標，指定使用于第38類的電視播放、新聞發(fā)布、互聯(lián)網(wǎng)聊天等十項服務項目，但商標局作出了不予注冊的決定。這一事件引起學界廣泛關注。2016年4月18日，國家工商行政管理總局商標評審委員會作出駁回復審決定，認為騰訊公司提交的證據(jù)雖能證明其QQ軟件享有知名度，但申請注冊為商標的聲音較為簡單，缺乏獨創(chuàng)性和商標應有的顯著性，難以起到區(qū)分服務來源的作用。

以《商標審查及審理標準》的修訂及“騰訊聲音商標案”為開端，沉寂三年多的聲音商標議題再次引起人們關注，但此次學界對聲音商標的研究從“能否將聲音符號納入商標范疇”深入到“聲音商標的顯著性認定”領域。《商標審查及審理標準》盡管對聲音商標及其審查作了一定的特殊處理和規(guī)定，但仍有三方面問題亟待從理論上予以厘清和完善。其一，聲音商標獲得顯著性的判斷依據(jù)是什么？《商標審查及審理標準》雖然確定了聲音商標審查采用獲得顯著性標準，但未明確聲音商標獲得顯著性的考量因素和參考依據(jù)，在界定聲音商標的特殊性方面需要進一步完善。其二，聲音商標審查采用獲得顯著性標準的法理基礎是什么？對于文字、字母、數(shù)字、圖形等組成的傳統(tǒng)可視性商標，可以通過構成要素的獨特性而推定該商標具備固有顯著性（即不論是否使用均可表明商品或服務的來源），并

初步辨別該商標是否具備注冊要件。而聲音商標是一種非可視性商標，消費者在無法看到商品或服務的情況下難以憑借短暫的聲音建立聲音與商品或服務之間的聯(lián)系，故不能將聲音要素的獨創(chuàng)性等同于商標法上的顯著性。換言之，固有顯著性標準難以在聲音商標審查中適用。《商標審查及審理標準》盡管提出聲音商標審查采用獲得顯著性（即經(jīng)過一段時間的使用才能使標識與商品或服務之間產(chǎn)生對應關系）標準，但未給出相應的法理依據(jù)。其三，通用聲音和功能性聲音獲得顯著性后是否能夠注冊為商標？根據(jù)我國《商標法》第11條的規(guī)定，通用名稱和功能性標識獲得顯著性后可以注冊為商標。但在聲音商標領域，若允許通用聲音和功能性聲音在獲得顯著性后得以注冊，發(fā)聲類商品的公平競爭就將面臨極為不利的環(huán)境。因此，通用聲音和功能性聲音是否可注冊為聲音商標，尚值得商榷。

結合以上問題，本文以聲音商標與傳統(tǒng)商標的區(qū)別為邏輯起點，論證聲音商標的審查標準應不同于傳統(tǒng)可視性商標的審查標準，而宜采用獲得顯著性標準，并分析相應的法理根據(jù)及合理限制，進而對我國《商標審查及審理標準》的完善提出建議。

二、聲音商標審查應采用獲得顯著性標準

有無固有顯著性或獲得顯著性是判斷商標能否發(fā)揮識別功能并成功獲得注冊的理論基礎。雖然美國司法判例確認特定種類的商品或服務上的聲音商標須經(jīng)過使用方能成功注冊，我國《商標審查及審理標準》也要求聲音商標顯著性的判斷采用獲得顯著性標準，但仍有必要從商標的顯著性理論視角透析聲音商標審查采用獲得顯著性標準的特殊性。

1.商標的固有顯著性與獲得顯著性的相關理論

無論是文字、圖形還是聲音，作為符號性標識都有三個功能：一是認知功能，即通過符號對特定的文化或事物進行“認知”和“記憶”；二是溝通功能，即借助于符號了解文化的底蘊和特定含義；三是觀賞功能，即作為載體實現(xiàn)特定文化或事物的審美價值。①文字常被用來溝通信息，而聲音通常發(fā)揮觀賞功能，聲音相對于文字更難發(fā)揮識別來源的作用。商標的本質在于區(qū)分同類商品或服務的來源，標識的顯著性在“對號入座”時發(fā)揮著關鍵作用。我國《商標法》第9條規(guī)定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”這就要求申請注冊的商標必須具備顯著性。該法第11條規(guī)定，缺乏顯著性的標識經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。該規(guī)定被理論界視作商標“獲得顯著性”條款，也稱商標的“第二含義”條款。根據(jù)以上兩個法條可知，在我國，商標審查采用固有顯著性與獲得顯著性雙重標準。

一般情況下，文字、圖形、字母等符號性標識只要具備獨特性，即可被認為屬于固有顯著性標識。實踐中，大多數(shù)商標就是通過其固有顯著性而實現(xiàn)與商品（或服務）之間的連接的。如果一個標識本身缺乏顯著性，卻由于在市場上的使用而使相關公眾能夠將其作為識別某一商品或服務的標記②，則可以認為其獲得了顯著性。然而，商標具備固有顯著性，這種提法本身就是一個悖論。商標法意義上的固有顯著性并不等同于標識的獨特性。商標注冊審查部門通過推定的方式認為某標識具有固有顯著性，能夠發(fā)揮識別作用，但現(xiàn)實中該標識并不一定發(fā)揮了識別作用。要求商標具有獲得顯著性的本質意圖在于建立聲音商標與商品或者服務之間的穩(wěn)定聯(lián)系，獲得顯著性的內涵不僅在于使一個常用的描述性詞匯具有商標識別的功能和意義，還包括使一個獨特的標識構成要素通過一定時間的使用讓商標與商品之間的聯(lián)系變得穩(wěn)定。③任何標識均需通過使用才能發(fā)揮識別功能，僅憑文字、符號或者聲音的獨特性并不能實現(xiàn)識別功能。endprint

2.聲音商標審查采用“獲得顯著性”的單一標準的法理依據(jù)

聲音符號可以刺激大腦活動并影響消費者的反應和行為，能夠區(qū)分商品和服務的來源，這與商標的內在規(guī)定性相契合。因此，我國2003年第三次修正《商標法》時將聲音符號納入了商標范疇。聲音商標可以由純音樂性質的聲音（如一段樂曲）構成，也可以由非音樂性質的聲音（如動物叫聲、自然界其他聲音或者人聲）構成，亦可由純音樂性質的聲音和非音樂性質的聲音混合而成。伴有人聲的聲音商標在播放時由演員朗讀商品或服務上的文字商標，此類聲音商標本質上只是將文字轉換成了聲音形式，其顯著性要件審查可遵循文字商標的顯著性認定規(guī)則。對于由不伴有人聲的純音樂性質的聲音或者自然界聲音等要素組成的聲音商標，其顯著性認定標準應不同于傳統(tǒng)的可視性商標，其注冊審查采用“獲得顯著性”的單一標準既有符號文化學上的原因，又有其內在的法理基礎。

（1）固有顯著性是由商標法通過推定確認的法律概念，而非事實。一個標識并非天然具有固有顯著性。固有顯著性的獲得，是指在一般情況下，商標法將具有獨特性的標識構成要素推定為能夠發(fā)揮識別功能。而在某些特殊情況下，商標法同樣可以設置某項條款推翻關于某一類商標組成要素具有固有顯著性的推定，并且要求只有通過使用建立標識與商品或者服務之間的聯(lián)系，才能認為這些要素具有固有顯著性或者獲得顯著性。歐盟《商標審查指南》的相關規(guī)定也表明，一個標識通過使用可以具有固有顯著性或者獲得顯著性。④

（2）無論是美國《蘭哈姆法案》還是我國《商標法》，都要求商標不管由何種要素構成，核心價值都在于區(qū)分商品和服務的來源，不管該來源是否為消費者所確切知曉。聲音商標無法貼附于商品，易被消費者當作背景音樂忽視，而不經(jīng)使用就難以發(fā)揮聲音商標的識別功能。消費者聽到聲音時，首先需要靠聯(lián)想能力定位商品或者服務，然后再聯(lián)想商品或者服務的不同來源。這相對于傳統(tǒng)可視性文字商標，無疑加重了消費者的思維負擔，無法快捷地傳遞商標含義，聲音商標發(fā)揮的識別功能因而受到抑制。大多數(shù)時候，聲音僅被消費者當作背景音樂，無從談起商標的符號意義。具有顯著性是商標的生命，區(qū)分商品和服務的來源是商標顯著性的內涵和價值所在。“當消費者接觸到一個商標時，這個商標能夠激發(fā)消費者的想法或者情感，而后，消費者將看到的廣告、包裝和商標轉化為商品本身。”⑤判斷商標的顯著性，就是在論證不同商標指示不同商品或服務來源的過程。

（3）聲音商標即使具有著作權法上的獨創(chuàng)性，也不等于具有商標法上的顯著性。聲音商標審查采用“獲得顯著性”的單一標準，就是在商標權與著作權之間劃定合理界限。從關于文字等傳統(tǒng)可視性商標的國外判例來看，美國法院認為描述性標記獲得顯著性后才可以注冊為商標，暗示性標記和任意性標記可以被直接推定具有固有顯著性而無須獲得“第二含義”。但在聲音商標領域，消費者對聲音差別的敏感性較弱，一段聲音即使是獨創(chuàng)的，也只能說明它與其他聲音不同，而并不能使消費者知曉這個聲音代表了某類商品或服務，更難以據(jù)此推斷商品或服務的來源有何不同。因此，聲音商標指示商品或者服務來源的功能存在局限性，僅僅通過聲音創(chuàng)作上的獨特性尚不足以發(fā)揮商標的識別功能，只有經(jīng)過一定時間的使用并在特定的時間、地域和消費者群體內產(chǎn)生商標與商品或服務之間相對穩(wěn)定的對應關系，才能保障商標最核心的識別功能的實現(xiàn)。相較而言，聲音比文字、字母等符號要素更難以建立商品（或服務）與商標之間的對應關系。幾個音符的改變或者音色的變動就能使一段聲音不同于另一段聲音，消費者僅憑借聽到的聲音很難聯(lián)想到所對應的商品或者服務。商標注冊要求標識具有顯著性的目的并非為了區(qū)別兩段聲音本身的異同，而在于使消費者通過簡單的標識來盡快區(qū)分不同的商品來源。因此，聲音要素本身的獨創(chuàng)性并不能直接使其具備商標法意義上的顯著性，通過使用獲得顯著性是聲音標識獲得注冊的實質要件，也應當是認定聲音商標顯著性的唯一標準。盡管聲音標識總要經(jīng)過使用才能獲得顯著性，但聲音是否具有獨特性仍有意義。如果一段聲音是獨創(chuàng)的或者與眾不同，經(jīng)過使用其獨特性可以轉變?yōu)轱@著性，對“使用”的要求就可以降低；如果一段聲音本身不具有獨特性，就需要經(jīng)過使用并與商品或者服務之間建立聯(lián)系后方可被注冊，證明標準也就更高。從目前已注冊的聲音商標來看，美國米高梅公司注冊的“獅吼”、美國全國廣播公司（NBC）注冊的“三聲音階”以及英特爾公司和微軟公司注冊的經(jīng)典開機聲、中國國際廣播電臺注冊的廣播節(jié)目開始曲等經(jīng)典的聲音商標，無一例外都具有極高的知名度，消費者能夠在聽到聲音商標時迅速聯(lián)想到商品或者服務的來源。若對聲音商標審查采用固有顯著性與獲得顯著性的雙重標準，就可能造成聲音商標的認定寬泛、破壞商標的識別功能、混淆著作權法上的獨創(chuàng)性與商標法上的顯著性之間的界限。聲音商標審查采用“獲得顯著性”的單一標準有利于防止商標權利被濫用，應將這一標準擴展適用于非發(fā)聲設備的全部商品和服務類別上。

3.美國判例中聲音商標顯著性之認定標準的適用范圍局限

世界上第一例聲音商標產(chǎn)生在美國，考察美國的聲音商標判例，可以為我國聲音商標審查采用獲得顯著性標準提供借鑒。美國司法實踐中對于聲音商標的認定標準有較為統(tǒng)一的做法，即采用固有顯著性和獲得顯著性雙重標準。目前，由于聲音商標的案件量較小，缺乏新案件來推動理論和司法創(chuàng)新，所以美國判例法只是對手機、鬧鐘、報警器等類聲音設備上聲音商標的顯著性作了特殊規(guī)定，要求這類設備上的聲音標識經(jīng)過使用獲得顯著性后方得注冊為聲音商標。我國《商標審查及審理標準》規(guī)定“一般情況下，聲音商標需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征”，這相對于美國的認定標準已經(jīng)有所擴張。

三、我國《商標審查及審理標準》中聲音商標部分的修改建議

我國《商標審查及審理標準》針對聲音商標的特殊性，要求聲音商標審查采用獲得顯著性標準，但在聲音商標獲得顯著性的參考標準、禁止性要件以及公共利益保護方面尚待完善。我國應借鑒美國和歐盟的做法，對《商標審查及審理標準》進行完善，也為“騰訊聲音商標案”提供處理依據(jù)。endprint

1.《商標審查及審理標準》應明確聲音商標獲得顯著性的參考標準

判斷聲音商標是否具有獲得顯著性并不是一個簡單的過程，它需要衡量商標申請人與其他競爭者之間的關系。一個描述性商標只有在不阻礙其他競爭者合理使用該商標時，方可獲得顯著性。我國《商標審查及審理標準》對聲音商標獲得顯著性僅作了原則性規(guī)定，僅要求申請人提交證據(jù)證明聲音商標經(jīng)過長期使用獲得了顯著特征。“長期使用”易于舉證，但并不能完整地解釋商標功能是否得到了彰顯，仍需運用其他輔助要素從客觀上推定聲音商標獲得了顯著特征。

美國法院對于商標是否能夠獲得顯著性的核心要求是：申請人不僅要向專利與商標局證明一個標識在事實上具有象征商品或者服務的作用，還要證明美國境內的公眾將該標識與特定商品或者服務相關聯(lián)。在具體證明過程中，美國法院采取三種方法檢驗一個標識是否獲得了顯著性。一是商標申請人需要證明同一或相似的商品或服務類別上是否存在至少一個與其申請注冊的商標相同的在先注冊商標；二是商標申請人需提交其商標經(jīng)過五年實質的、排他且持續(xù)的商業(yè)使用而具有顯著特征的證據(jù)；三是考量標識使用時間的長短和方式、廣告促銷力度的強弱及范圍大小等其他獲得顯著性的證據(jù)要素。在《歐盟商標審查指南》中，歐盟知識產(chǎn)權局對獲得顯著性的考量要素提出了五點參考意見：商標在市場中所占份額；商標使用的強度、地理范圍以及時間長度；對商標宣傳的投資力度；多大比例的相關消費者群體將標識與商品或者服務相關聯(lián)；其他相關工業(yè)、商業(yè)、貿易和專業(yè)從業(yè)者的陳述。有學者認為，證明一個包含描述性名稱的商標的強度要看六個方面：固有特征的強弱；商業(yè)聲望的高低；第三方使用情況；其他通用稱謂的可替代性；使用及許可范圍；其他競爭使用者的數(shù)量。⑥

借鑒美國法院和歐盟知識產(chǎn)權局的上述經(jīng)驗，參考相關理論，筆者認為，我國《商標審查及審理標準》在判斷聲音商標是否獲得顯著性時應當從四個方面著手。其一，規(guī)定聲音商標使用時間的長度。美國將“5年”作為聲音商標獲得顯著性的時間標準，這種明文規(guī)定時間界限的方式使得審查更加方便，避免了自由裁量權的無限擴大。我國可以根據(jù)實際情況，規(guī)定聲音商標獲得顯著性的使用期限為3年或者5年。其二，對消費者進行適當調查。要求聲音商標獲得顯著性的根本目的在于證實其已經(jīng)發(fā)揮了區(qū)分功能，具有真實性和中立性的消費者的反映是該功能的客觀標準。其三，考量申請注冊的聲音商標的地理范圍、影響力、投資額度、廣告投放量以及是否有商標許可情形等因素。其四，評估聲音商標的構成要素是否具有獨特性，分類確定不同強度的證明標準。聲音的獨特性不等于固有顯著性，但具有獨特性的聲音在獲得顯著性的證明力度上應當大于不具有獨特性的聲音。

我國《商標審查及審理標準》沒有明確“一般情況”的適用范圍，即哪些種類的聲音要素在申請商標注冊時適用獲得顯著性標準。基于聲音商標與傳統(tǒng)可視性商標的區(qū)別，參考美國法院對聲音商標顯著性的限制，建議我國《商標審查及審理標準》在認定聲音商標的顯著性時進行類型化區(qū)分。對于一段樂曲或自然界的聲音，由于消費者聽到此類聲音時難以產(chǎn)生所對應商品或者服務的聯(lián)想甚至只將其當作背景音樂，所以應要求此類聲音進行商標注冊時適用“獲得顯著性”的單一標準，申請人需提交相應的聲音商標使用證明來表明該聲音與商品或者服務在一定期間、地域或消費者群體中建立了相應的聯(lián)系。對于伴有人聲朗讀出文字的聲音商標如“恒源祥，羊羊羊”“望子成龍小霸王”等，這類商標的本質只是將文字性的傳統(tǒng)可視性商標轉化為聲音形式進行宣傳，故仍可適用傳統(tǒng)的固有顯著性和獲得顯著性雙重標準對這類商標是否具有顯著性進行審查。

2.《商標審查及審理標準》應當對通用聲音和功能性聲音作禁止性規(guī)定

（1）缺乏顯著性的通用聲音禁止注冊為商標。通用名稱是某類產(chǎn)品的普通名稱，它指示的是該產(chǎn)品的某一普遍特征，而不是來源。通用名稱屬于公共資源，若被注冊為商標就剝奪了其他從業(yè)者基于正當?shù)慕?jīng)濟動因而使用該名稱的權利，也會使消費者喪失指代某一類商品或者服務的“話語”。同理，盡管聲音可以被注冊為商標，但某類商品或者服務往往有一些特別的受眾或者聯(lián)系密切的聲音，如兒童商品或服務上使用的兒童歌謠、游樂園使用的知名流行音樂、冰激凌車上使用的綠柚子音樂等，這些處于公有領域的通用聲音缺乏顯著性，并且考慮到正當競爭的需要而不可被獨占使用，因而不得注冊為商標。我國《商標法》規(guī)定通用名稱類的標識如果獲得了顯著性，也可進行注冊，但實踐中一般不允許個人將通用名稱注冊為商標而進行獨占使用。由于消費者對聲音差異的敏感度較低，故應當對聲音領域的公共資源予以更加嚴格的保護，避免通用聲音被注冊為商標而導致同業(yè)競爭者重新尋找替代性聲音，最終影響消費者對商品或服務來源的判斷。

（2）獲得顯著性的功能性聲音禁止注冊為商標。《商標審查及審理標準》明確規(guī)定：“僅直接表示指定商品或服務內容、消費對象、質量、功能、用途及其他特點的聲音，缺乏顯著特征。”該規(guī)定直接推定功能性聲音不具備固有顯著性。當產(chǎn)品的特征對其使用、質量或者價格有影響時，該特征就具有了功能性。如果允許個人排他性地使用功能性標識，就會導致其他競爭者處于非商譽性劣勢地位。從這一點出發(fā)，商品正常使用或者服務正常運作中發(fā)出的聲音應當禁止注冊為商標。例如，報警器、手機等通信工具以及網(wǎng)絡社交軟件在使用中發(fā)出提醒使用者的聲音，如果將這類通用聲音由個人進行排他性地使用，其他同業(yè)競爭者就需要尋求替代聲音，若替代聲音使消費者難以辨別和適應，就不僅導致經(jīng)濟上的不合理，還會使產(chǎn)品不能正常發(fā)揮功能。對于何種聲音屬于功能性聲音，目前還沒有具體的標準。美國最早出現(xiàn)功能性聲音商標的案例，其中，商標申請人申請在摩托車引擎商品上注冊摩托車排氣的聲音，認為其制造的摩托車引擎發(fā)出的排氣聲與其他摩托車的排氣聲略有不同，法院經(jīng)審理認為，摩托車排氣聲音是摩托車在運轉過程中不可避免會發(fā)出的聲音，應當歸類于功能性聲音。摩托車行業(yè)中常常出現(xiàn)以摩托車排氣聲為特點的廣告，消費者只是將排氣聲對應到摩托車這類商品上，通過這一功能來辨別商品的類別。如果申請人獨占使用該聲音商標，其他摩托車生產(chǎn)經(jīng)營商將不能以該聲音進行廣告宣傳，這無疑阻礙了公平競爭。我國并未在《商標審查及審理標準》中禁止將功能性聲音作為商標注冊，反而通過《商標法》第11條第2款規(guī)定功能性聲音具有顯著性時可以獲得商標注冊。筆者認為，通用聲音能否獲得顯著性并進行注冊，對此，需謹慎對待。因為公共領域中具有標識作用的聲音符號較少，其商標注冊標準應嚴于傳統(tǒng)商標。從鼓勵公平競爭、保護公共利益的角度，商標申請人即使憑借功能性聲音的強大商譽占領了廣闊的市場，使消費者建立了該功能性聲音與商品或者服務之間的聯(lián)系，從而使該聲音獲得了顯著性，也仍然不能將該功能性聲音注冊為商標，其他同業(yè)競爭者仍然保有使用該功能性聲音的權利。另外，我國《商標法》第12條規(guī)定，僅由商品自身的性質產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而產(chǎn)生的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不能獲得商標注冊。該規(guī)定意在限制僅具有功能性的三維標志被注冊為商標。目前，我國立法對聲音商標審查雖無功能性方面的明確限制，但聲音商標與三維標志都屬于非傳統(tǒng)商標，因而對聲音商標可以類推適用對三維標志的非功能性注冊原則。我國《商標審查及審理標準》應當針對聲音商標的特殊性，規(guī)定功能性聲音即使獲得顯著性也禁止注冊為商標。endprint

3.從《商標審查及審理標準》視角透析騰訊聲音商標案

（1）騰訊QQ軟件發(fā)出的“滴滴滴滴滴滴”聲音已經(jīng)通過使用獲得了顯著性。在前述“騰訊聲音商標案”中，騰訊QQ軟件在用戶聊天時發(fā)出的“滴滴滴滴滴滴”消息提示音由單一音符構成，該聲音在老式鬧鐘和尋呼機上已經(jīng)出現(xiàn)，并非騰訊公司創(chuàng)作，屬于通信和提醒設備上的通用聲音，騰訊公司只是將傳統(tǒng)的“滴滴滴滴滴滴”聲改變了音色。根據(jù)我國《商標審查及審理標準》，騰訊公司首先需證明該通用聲音獲得了顯著性。實踐中，我國一個普通成年人在聽到網(wǎng)絡發(fā)出的“滴滴滴滴滴滴”聲時，幾乎不會懷疑該聲音來自于騰訊QQ社交軟件，該“滴滴滴滴滴滴”聲音已經(jīng)使消費者與特定服務之間形成了穩(wěn)定的聯(lián)系，起到了識別服務來源的作用。

（2）騰訊“滴滴滴滴滴滴”聲音不符合商標非功能性原則。如前所述，通過使用獲得了顯著性并不是聲音商標獲準注冊的充分必要條件。要獲準注冊，該聲音要素還不得屬于通用聲音與功能性聲音，以保證正當競爭及公共資源不被獨占。在“騰訊聲音商標案”中，“滴滴滴滴滴滴”聲音是社交通信工具上的功能性聲音，它表明消費者收到了消息，并提醒消費者及時回復。發(fā)出聲音進行消息提醒是QQ這類社交軟件的基本、必要功能。作為信息提示音，騰訊QQ軟件所發(fā)出的“滴滴滴滴滴滴”聲音屬于通信設備最常使用的通用聲音之一，即使改變它的頻率、音色或者音量，也不能將該聲音從公有領域中排除而允許個人排他性地獨占使用。當然，如果騰訊QQ軟件發(fā)出的某種聲音屬于原創(chuàng)，具有一定的獨特性，將其注冊為商標不會導致公共資源的縮減，那么在經(jīng)過一段時間的使用建立了與商品或者服務之間的聯(lián)系后，該聲音可以作為聲音商標獲得注冊。譬如，蘋果手機的默認鈴聲本身具有獨特性，滿足獲得顯著性后即可成功注冊為聲音商標。

四、結語

對聲音商標審查采用“獲得顯著性”的單一標準，使商標法與著作權法的界限得以明確，這彰顯了商標區(qū)分商品或者服務的來源的核心功能；禁止功能性聲音注冊為商標，體現(xiàn)了商標法與專利法的區(qū)別，有助于避免一些人為了獲得排他性權利而將不符合專利新穎性要求的功能性技術注冊為商標；不輕易將通用聲音和功能性聲音賦予個人排他性使用權，體現(xiàn)了維護公平競爭和消費者利益的價值取向。我國《商標審查及審理標準》規(guī)定一般情況下聲音商標只能通過使用獲得顯著性，但未對此施加類別限制。聲音商標通過使用獲得顯著性的基本目的仍是維護商標的識別功能，因而對于聲音商標的審查，要綜合考量消費者是否建立了該聲音要素與商品或者服務之間的聯(lián)系，該聲音商標的使用時間、廣告投資力度、同業(yè)競爭者的意見等因素。獲得顯著性并非聲音商標獲準注冊的唯一要件，我國《商標審查及審理標準》應進一步作出規(guī)定，禁止已獲得顯著性的通用聲音與功能性聲音注冊為商標，以保障同業(yè)者能夠方便有效、經(jīng)濟合理地進行正當競爭。

注釋

①參見劉勇：《符號文化創(chuàng)新與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展》，《中州學刊》2010年第6期。

②European Union Intellectual Property Office. Guidelines for Examination of European Union Trademarks， part B， section 4， § 2.6.6.

③Jane C.Ginsburg. Response： EuroYearnings？ Moving Toward a “Substantive” RegistrationBased Trademark Regime. Harvard Law Review Forum， Vol.130， Issue 3 （January 2017）.

④European Union Intellectual Property Office. Guidelines for Examination of European Union Trademarks， part B， section 4， § 2.6.6.根據(jù)這一條款，顯著性是商標法意義上的概念，不是指版權法上的獨創(chuàng)性或類似獨創(chuàng)性。

⑤Rebecca Tushnet. Gone In Sixty Milliseconds： Trademark Law and Cognitions Science， Texas Law Review， Vol.86， Issue 3 （February 2008）.

⑥Timothy Greene. Trademark Hybridity and Brand Protection， Loyola University Chicago Law Journal， Vol.46， Issue 1 （Fall 2014）.

責任編輯：鄧 林endprint