關于新公布《必須招標的工程項目規定》的思考

王?放

黨的十九大報告指出：“轉變政府職能，深化簡政放權，創新監管方式，增強政府公信力和執行力，建設人民滿意的服務型政府。”目前，我國正在大力推進政府職能轉變，進行“放管服”改革。對建筑業管理實行簡政放權，包括優化資質資格管理的市場準入制度，縮小必須招標的工程建設項目范圍；試點放寬承攬業務范圍限制，加強事中事后監管；完善全國建筑市場監管公共服務平臺，健全建筑市場信用體系等。2000年1月1日起實行的《招標投標法》是我國法律體系中非常重要的一部法律，是整個招標投標領域的基本法和開展招標活動的基本準則。《招標投標法》第3條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察﹑設計﹑施工﹑監理以及與工程建設有關的重要設備﹑材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施﹑公用事業等關系社會公共利益﹑公共安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款﹑援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。”2000年5月1日，原國家發展計劃委經國務院批準發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（以下簡稱2000版《規定》）施行，明確了必須招標的工程項目的具體范圍和規模標準。對《招標投標法》第3條所規定的“必須進行招標項目”的具體范圍和規模標準，從項目性質和資金來源兩個方面予以進一步明確。

2000版《規定》頒布實施以來，我國形成了較為完善的強制招標制度體系，對促進招標投標行為，保障公平競爭，提高招標采購質量效益，預防懲治腐敗發揮了積極作用。隨著我國經濟社會不斷發展和改革持續深化，2000版《規定》在實施中逐步出現范圍過寬﹑標準過低等問題。同時，各省區市根據2000版《規定》，普遍制定了本地區必須招標項目的具體范圍和規模標準，不同程度上擴大了強制招標范圍，并造成了規則不統一，進一步加重了市場主體負擔。以上法律規章施行18年以來，取得了較好的成效，但問題也不少。一是“必須進行招標項目”的范圍過大﹑規模標準過低，增加了交易成本和時間成本；二是過度干預了企業特別是民營企業的生產經營自主權；三是各地政策林立，地方保護主義色彩明顯。這些問題嚴重妨礙了經濟的發展，修法呼聲強烈。

針對上述問題，國家發展改革委會同國務院有關部門對2000版《規定》進行了修訂，形成了《必須招標的工程項目規定》，報請國務院批準后印發，2018年6月1日起正式實施。主要修改了以下內容：一是大大縮小必須招標項目的范圍。從使用資金性質看，將《招標投標法》第3條中規定的“全部或部分使用國有資金或者國家融資的項目”明確為使用預算金額200萬元以上，并且該資金占投資額10%以上的項目，以及使用國有企事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。二是提高必須招標項目的規模標準。根據經濟社會發展水平，將施工的招標限額提高到400萬元，將重要設備﹑材料等貨物采購的招標限額提高到200萬元，將勘察﹑設計﹑監理等服務采購的招標限額提高到100萬元，與2000版《規定》相比翻了一番。三是明確全國執行統一的規模標準。刪除了2000版《規定》中“省﹑自治區﹑直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須招標的具體范圍和國模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍”的規定，明確全國適用統一規則，各地不得另行調整。2018年3月27日，國家發改委公布了經國務院批準的《必須招標的工程項目規定》（以下簡稱2018版《規定》），于2018年6月1日起施行。這是招標投標領域落實黨的十九大和十九屆二中﹑三中全會精神，深化“放管服”改革的重要舉措，有助于擴大市場主體特別是民間投資者的自主權，減輕企業負擔，激發市場活力和創造力。

一、2018版《規定》的若干關鍵問題

（一）民間資本投資項目是否需招標

僅從資金來源的角度去考察和把握民間資本投資項目是否需要招標，是有失偏頗的。民間資本投資項目是否需要招標，需要從項目性質﹑資金來源兩個方面進行考察和把握：一是應考察項目的性質。該項目屬于《招標投標法》第3條規定的“關系社會公共利益﹑公眾安全的項目”，則該項目應當招標，而不論項目資金來源何處（哪怕是該項目資金全部來源于民間資本）。二是若該項目不屬于“關系社會利益﹑公共安全的項目”，則進一步考察其資金來源：該項目所使用的資金全部來源于民間資本的，則該項目無需招標；該項目所使用的資金部分來源于民間資本﹑部分使用2018版《規定》第二﹑第三條所規定資金的，則該項目仍然需要招標。

（二）如何理解和把握“該資金占控股或者主導地位”

2018版《規定》第2條第（二）項規定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括“使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目”。如何理解和把握“該資金占控股或者主導地位”？所謂“該資金占控股或者主導地位”，根據《公司法》第217條規定，是指國有資金占有有限責任公司資本總額50%以上或者國有股份占股份有限公司股本總額50%以上；國有資金或者國有股份的比例雖然不足50%，但依出資額或者所持股份所享有的表決權已足以對股東會﹑股東大會的決議產生重大影響的，或者國有企事業單位通過投資關系﹑協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的，也屬于國有資金占控股或者主導地位。

理解和把握“該資金占控股或者主導地位”，還應注意以下兩點：一是國有資金的比例應當是項目資金來源中所有國有資金之和；二是國有企事業單位的自有和自籌資金均屬于國有資金。

（三）如何理解和把握“確有必要、嚴格限定”

由于定性“關系社會公共利益﹑公眾安全”從立法理論到行政管理實踐的復雜性，2018版《規定》沒有對“關系社會公共利益﹑公眾安全的項目”的具體范圍作出規定，只是在第4條規定“......關系社會公共利益﹑公共安全的項目，必須招標的具體范圍有國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要﹑嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。”但可以預期，即便是屬于關系社會公共利益﹑公眾安全的項目，必須進行招標項目也將會根據“確有必要﹑嚴格限定”的原則大幅度縮減，以回應社會各界的期待。而理解和把握“確有必要﹑嚴格限定”，需要從以下方面考量：一是“關系社會公共利益﹑公眾安全”的程度，是直接關系還是間接關系？如果只是間接關系社會公共利益﹑公眾安全，其范圍過于寬泛而不應招標；二是項目建設規模等具體情況，如果項目雖然直接關系社會公共利益或者公眾安全，但投資金額不大﹑技術要求不高﹑安全隱患不大，其招標的必要性不足；三是項目建設是否具有特殊性。例如，該項目雖然直接關系社會會公共利益或公眾安全但施工時間緊迫，客觀上就不允許按部就班地進行招標（如搶險工程）；又例如，該項目涉及國家秘密和國家安全，也不宜進行招標；再例如，該項目的施工必須使用特定專利或專有技術，因潛在投標人不足亦難以進行招標。

（四）是否可以對招標的具體范圍和規模標準作出更為嚴格的規定

2000版《規定》第10條“省﹑自治區﹑直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍”的規定，在2018版《規定》中并未再現。那么，是否可以對招標的具體范圍和規模標準作出更為嚴格的規定。

首先是，各省﹑自治區﹑直轄市立法機關﹑政府機關不得對招標的具體范圍和規模標準另行制定地方性法規﹑政府規章或規范性文件。根據《立法法》，地方性法規﹑政府規章或規范性文件均不得違反法律和行政法規（上位法）的相關規定。2018版《規定》雖然是以國家發改委令的名義發布，但系依照《招標投標法》第3條授權制訂且經國務院批準的，其地位等同于行政規章。如果各省﹑自治區﹑直轄市對招標的具體范圍和規模標準另行制定地方性法規﹑政府規章或規范性文件，就會出現擴大/縮小招標范圍或提高/降低規模標準的情況，均有餑于上位法。其次是，國有企業等民事主體在進行工程項目招標時，可以按照其內部規章制度自主降低進行招標項目的起點金額。例如，某企業可以將單項合同估算價在100萬元以上的施工或單向合同估算價在30萬元以上的重要設備﹑材料等貨物的采購，通過招標的方式進行交易。從法律性質上來看，工程招投標是一項民事活動，判斷民事主體進行相關活動法律效力，應以“法無明文禁止即可為”為基本準則，國有企業等民事主體在進行工程項目招標時按照其內部規章制度降低進行招標項目起點金額，屬于自主擴大招標范圍的性質，并不違反法律和行政法規的規定。

（五）若項目需要招標，應當采取什么招標方式

2000版《規定》第9條第（一）款“依法必須進行招標的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開招標”的規定，在2018版《規定》中亦未再現。那么，如果項目需要招標，應當采取什么招標方式？根據相關法律和法規的規定。一是使用預算資金200萬元以上并且該資金占投資額10%以上的項目，以及國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標。該項目技術復雜﹑有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇的；或者采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大的，可以邀請招標。二是按照國家有關規定需要履行項目審批﹑核準手續的依法必須進行招標的項目，其招標方式有項目審批﹑核準部門審批﹑核準。三是國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省﹑自治區﹑直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省﹑自治區﹑直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。四是其他依法必須進行招標的項目，可以公開招標，也可以邀請招標。

二、2018版《規定》修改內容

（一）2018版《規定》縮小了強制招標項目的范圍

2018版《規定》縮小了強制招標的范圍，這主要表現在以下方面：一是縮小了國有資金投資項目強制招標的范圍。2018版《規定》將原來規定中明確使用財政預算資金和使用政府專項建設基金項目的兩條規定合并在一起，并且將《招標投標法》和2000版《規定》規定的“使用國有資金投資或者國家融資的項目”﹑使用“政府專項建設基金的項目”都必須招標，改為只有“使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目”才予以招標。上述修改意味著對于使用政府預算資金不足200萬元或雖已達到200萬元以上但是占項目投資不足10%的項目不再強制招標，縮小了原來國有資金投資項目強制招標的范圍。二是提高了勘察﹑設計﹑施工﹑監理以及與工程有關的重要設備﹑材料等采購強制招標的限額。將項目的“勘察﹑設計﹑施工﹑監理以及與工程有關的重要設備﹑材料等的采購”必須招標的金額范圍，一律上調一倍，即施工單位合同為200萬元提高到400萬元；重要設備﹑材料等貨物的采購由100萬元提高到200萬元；勘察﹑設計﹑監理等服務的采購由50萬元提高到100萬元。

同時，本條增加了以下內容，“同一項目中可以合并進行勘察﹑設計﹑施工﹑監理以及與工程建設有關的重要設備﹑材料等的采購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標。”該規定的目的是防止發包人肢解發包，規避強制招標范圍限制的行為。

（二）全國各地區、各領域的工程項目強制招標范圍執行統一的規模標準

2018版《規定》刪除了2000版《規定》中的第10條和第11條規定。2000版《規定》的第10條規定：“省﹑自治區﹑直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍的規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。”2000版《規定》的第11條規定：“國家發展計劃委員會可以根據實際需要，會同國務院有關部門對本規定確定的必須進行招標的具體范圍和規模標準進行部分調整。”2018版《規定》刪除了上述兩條的目的是，統一各地方和不同專業領域工程項目強制招標的范圍，不再授權行業部門和地方政府制定不同的工程項目強制招標范圍，各省區市和各行業主管部門必須執行2018版《規定》的統一標準，而不能自行變更包括擴大強制招標的工程項目的范圍。

（三）簡化和修改了2000版《規定》中不合理的內容

2018版《規定》簡化和修訂了2000版《規定》中不合理的內容，主要表現在以下方面：一是2018版《規定》第2條第（一）項，將使用國家投資和融資的項目的規定并為一條，并且不再對項目融資的具體形式進行列舉。二是2018版《規定》第2條第（二）項，將強制招標范圍中的“國有資產投資者實際擁有控制權的項目”改為“該資金占控股或者主導地位的項目”，該表述與《招標投標法實施條例》中的規定相一致，表述更為準確，在實踐中也更好掌握。三是2018版《規定》第5條，刪除了原來總投資額超過3000萬元項目的所有采購都必須招標的規定，原規定不合理，也無法操作，對此進行修訂，亦在情理之中。

（四）刪除了其他法律法規中已有的規定

2018版《規定》刪除了2000版《規定》中的第8條和第9條的全部內容。2000版《規定》中的第8條規定：“建設項目的勘察﹑設計﹑采用特定專利或者專有技術的，或者其建筑藝術造型有特殊要求的，經項目主管部門批準，可以不進行招標。”2000版《規定》中第9條規定：“依法必須進行招標的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金占控股或者主導地位的，應當公開招標。招標投標活動不受地區﹑部門的限制，不得對潛在投標人實行歧視待遇。”

2018版《規定》刪除上述兩條的原因是《招標投標法》和《招標投標法實施條例》對此已有關于不招標范圍的規定，《招標投標法》第6條﹑《招標投標法實施條例》第8條和第9條的規定，完全可以涵蓋上述內容。

三、2018版《規定》的適用范圍

2018版《規定》大幅縮小必須招標的工程項目范圍，該規定在適用問題上有以下方面值得關注。

（一）除了列明的“必須進行招標”范圍之外的工程項目，由建設方自主決定是否招標

2018版《規定》對2000版《規定》的標題做了修改，即由原來的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》修改為現在的《必須招標的工程項目規定》。此修改意圖非常明確，既是明確國家僅對必須招標的工程項目的范圍進行規定。對于規定之外的工程項目，由投資建設方自主決定是否招標。這與目前我國行政領域推行的“市場準入負面清單”制度非常相似，即對清單列明的項目禁止投資建設人隨意決定選擇承包商和供應商的方式，而必須采用招標的方式；對于清單之外的工程項目，則由投資建設人自主決定選擇承包商和供應商的方式，即可以自愿采用招標方式，也可以采用非招標方式。2018版《規定》的做法也與法律中“法無規定即可為”的私權利基本原則相一致。

（二）關于國有資金投資的、關系社會公共利益與公眾安全的項目范圍以及非國有投資的一般項目是否執行2018版《規定》的問題

2018版《規定》對于“關于非國有投資的關系社會公共利益﹑公眾安全的項目”包含哪些項目﹑是否必須招標等問題并沒有明確。2018版《規定》的第4條規定“不屬于本規定的第二條﹑第三條規定情形的大型基礎設施﹑公用事業等關系社會公共利益﹑公眾安全的項目，必須招標的具體范圍有國務院發展改革委會同國務院有關部門按照確有必要﹑嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。”根據上述規定，2018年6月6日，國家發改委印發《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規〔2018〕843號），自2018年6月6日起實施。該《規定》對不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條﹑第三條規定情形的大型基礎設施﹑公用事業等關系社會公共利益﹑公眾安全的項目，明確了其必須招標的具體范圍是：（一）煤炭﹑石油﹑天然氣﹑電力﹑新能源等能源基礎設施項目；（二）鐵路﹑公路﹑管道﹑水運，以及公共航空和 A1 級通用機場等交通運輸基礎設施項目；（三）電信樞紐﹑通信信息網絡等通信基礎設施項目；（四）防洪﹑灌溉﹑排澇﹑引（供）水等水利基礎設施項目；（五）城市軌道交通等城建項目。

《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》堅持“該放的要放到位，該管的要管住管好”，以及“確有必要﹑嚴格限定”的原則，將原《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中規定的12大類必須招標的基礎設施和公用事業項目，壓縮到能源﹑交通﹑通信﹑水利﹑城建等5大類，大幅放寬對市場主體特別是民營企業選擇發包方式的限制，旨在充分發揮市場配置資源的決定性作用，更好發揮政府作用。具體有以下三個方面：一是刪除了民間資本投資較多的商品住宅項目﹑科教文衛體和旅游項目﹑市政工程項目﹑生態環境保護項目等；二是刪除了“其他公用事業項目”的兜底條款，避免這一范圍在執行中被任意擴大；三是對保留的5大類，特別是水利類和城建類項目，與原《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》相比也作了較大的縮減。

2017年2月21日，國務院辦公廳發布的《關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）中指出，“完善招標投標制度。加快修訂《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，縮小并嚴格界定必須進行招標的工程建設項目范圍，放寬有關規模標準，防止工程建設項目實行招標‘一刀切’。在民間投資房屋建設工程中，探索由建設單位自主決定發包方式。”

對于非國有投資的不涉及社會公共利益﹑公眾安全的一般工程項目，在2000版《規定》中就沒有列入強制招標的范圍，2018版《規定》仍然沒有納入，而應由建設單位自主決定是否招標。

（三）總包商選擇分包商或供應商不屬于強制招標范圍

2018版《規定》第5條規定，“本規定第二條至第四條規定范圍內的項目，其勘察﹑設計﹑施工﹑監理以及與工程建設有關的重要設備﹑材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標......”但是上述規定并未明確本條所說的 “項目的勘察﹑設計﹑施工﹑監理以及與工程建設有關的重要設備﹑材料等的采購”是僅指建設方直接選擇上述承包商或供應商的情況，還是也包括總承包商選擇供應商或分包商的情況。根據相應法律法規和政策的規定，可以這樣理解，應當僅指前者。2014年7 月1日，住房城鄉建設部印發《關于推進建筑業發展和改革的若干意見》中明確指出，“改革招標投標監管方式，調整非國有資金投資項目發包方式，試行非國有資金投資項目建設范圍自主決定是否進行招標發包﹑是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設單位對選擇的設計﹑施工等單位承擔相應的責任。”“工程總承包合同中涵蓋的設計﹑施工業務可以不再通過公開招標方式確定分包單位。”因此，2018版《規定》所說的“項目的勘察﹑設計﹑施工﹑監理以及與工程建設有關的重要設備﹑材料等的采購”，僅指建設方直接選擇上述供應商或承包商的情況。對于總包商選擇分包商和供應商的情況，不屬于強制招標的范圍，應當由建設單位自行決定是否招標。

（四）2018版《規定》的性質為行政規章

2018版《規定》是報經國務院批準后由發改委正式頒布的，其法律性質到底是行政法規還是行政規章？我國《招標投標法》第3條規定，“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察﹑設計﹑施工﹑監理以及與工程建設有關的重要設備﹑材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施﹑公用事業等關系社會公共利益﹑公眾安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款﹑援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，有國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。”

根據上述規定，對于強制招標項目的具體范圍和規模標準，應有國務院發改委會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。因此，2018版《規定》雖是經國務院批準公布，但是法律明確規定“由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂”，實際上2018版《規定》也是以國家發改委16號令的形式正式頒布。因此，其性質仍然是行政規章而非行政法規，不能與其上位法《招標投標法》與《招標投標法實施條例》相沖突，也不能對上位法進行修改。

四、施工企業承接工程應注意的問題

（一）要注意把握擬接項目依法是否必須招標

對施工企業來說，能夠承接到工程施工任務才是硬道理。另一方面，有的地方政府為了吸引外來投資，下文規定非公投資項目可免于施工招標而由投資人決定施工單位。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，即使建設工程施工合同無效，但只要建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，人民法院也會予以支持，很多人認為這與合同有效并沒有質的區別。因此，只要聽說有工程施工任務，大家都會高度重視，但很少人會冷靜考慮承接工程的方式是否合法﹑《建設工程合同》是否合法有效的問題。

事實上，《建設工程合同》是否合法有效，對于切實保護施工企業的合法權益具有非常重要的意義。僅從民事責任方面講，如果合同有效，雙方都必須嚴格依照約定履行，一方違約時另一方可依法追究其應承擔的違約責任，承包人的期待利益才能夠得到保障；如果合同無效，尚未履行的不得履行，已經開始履行的應停止履行，并根據各自的過錯大小承擔相應的締約過失責任。另一方面，就工程款的結算問題而言，也并不是任何一種情況下的合同無效都可以按上述《解釋》的第2條進行結算。例如，因非法轉包，違法分包或者掛靠等嚴重違法的原因導致合同無效的，法院可以根據《民法通則》第134條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

（二）要注意收集完善保管相關索賠證據

在當前的法律環境條件下，積極承接工程任務﹑同時注意收集完善保管相關索賠證據，應當作為施工企業的一項長期的生產經營策略。

收集完善保管相關索賠證據的目的，就在于一旦《建設工程合同》被認定為無效合同，承包人能夠舉證證明自己的具體損失并對招標人提出締約過失責任索賠。

工程建設施工招標投標，是簽訂工程建設施工承包合同特殊的締約方式。在招標投標過程中，也可能發生招標人應當向投標人承擔締約過失責任的相關情況：一是工程建設項目未具備招標條件而進行招標；二是已基本具備招標的物質條件，但未經批準擅自進行招標；三是應當招標但未招標；四是雖然進行招標但招標方式違反了法律或行政法規的強制性規定等。

至于締約過失責任范圍即賠償損失范圍，《合同法》中并沒有作出明確的規定。一般認為，以下均為締約過失責任的賠償范圍：一是由于招標人的過錯造成施工招標無效，招標人應當賠償投標人（承包人）參加投標實際發生的費用，包括相關人員勞動工資﹑資料費﹑差旅費等；二是投標人（承包人）為了履行合同，實施了相關準備所發生的費用包括人工費﹑材料費﹑臨時設施費﹑人機料進退場費等；三是投標人（承包人）基于對合同能夠成立或生效的合理信賴而失去與第三方訂立工程施工合同的機會所造成的損失。