論刑法中的免予刑事處罰

楊向華

摘 要 免予刑事處罰和免除處罰是不同的兩個概念。《刑法》第37條規定的非刑罰處理措施，只能適用于免予刑事處罰的犯罪分子，不能適用于免除處罰的犯罪分子。免予刑事處罰的適用，不需要具有法定的減輕處罰或免除處罰事由。

關鍵詞 免予刑事處罰 免除處罰 區別

Abstract The two concepts， which are exempted from criminal punishment and exemption from punishment， cannot be confused with each other. The non penalty measures stipulated in article thirty-seventh of the criminal law can only be applied to criminals who are exempted from criminal punishment， and can not be applied to criminals who are exempted from punishment. The application of exemption from criminal punishment does not require statutory punishment or punishment.

Keywords exempt from criminal punishment； exemption punishment； difference

我國刑法中的免予刑事處罰，規定在《刑法》第37條，該條規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。對于免予刑事處罰，我國刑法理論界對其研究較少，相關學術論文搜遍各大期刊網站，也只找到簡單的幾篇論文，研究很不深入。筆者研究發現，免予刑事處罰在司法適用中并不是沒有爭議，只是爭議沒有得到重視和關注。免予刑事處罰在司法適用中至少存在三大問題需要統一認識，分別論述如下。

1 免予刑事處罰和免除處罰的區別

我國刑法中，免除處罰的規定有16種情況，涉及16個刑法條文，免予刑事處罰的規定只有1種情況，涉及1個刑法條文即刑法第37條。對于免除處罰和免予刑事處罰，大多數刑法教科書，將兩個概念混同，將免予刑事處罰，看做免除處罰的情形之一。司法實務中也存在將兩者混用的情況，搜索裁判文書網，能找到一定數量的根據刑法第37條判決免除處罰的情況。對于兩者的區別，理論上少有關注。筆者認為，兩者是完全不同的兩個概念，不能混同。其區別表現在以下幾個方面。

1.1 免除處罰和免予刑事處罰的邏輯前提不同

根據《新華字典》，“免”的含義有三種，（1）去掉，除掉；（2）不被某種事物所涉及；（3）不可，不要。免除的“免”，是去掉，除掉的意思，“免”和“除”是同義反復，免除，即除掉，免除處罰，即除掉處罰。而免予的“免”，是不可，不要的意思，免予，即不要給予，免予刑事處罰，即不要給予刑事處罰。“免”字含義從差別，揭示了免除處罰和免予刑事處罰不同的邏輯前提。免除處罰的邏輯前提，是需要處罰，本來是需要給予刑罰處罰的。但由于某種特定事由，比如自首、立功等，而將本該施加于犯罪人的刑罰處罰免除。而免予刑事處罰的邏輯前提，是不需要判處刑罰。根據《刑法》第37條的規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。

1.2 免除處罰和免予刑事處罰的理由不同

刑法中免除處罰的理由有：（1）域外犯罪在外國已經受過刑罰處罰的；（2）又聾又啞的人或者盲人犯罪；（3）預備犯；（4）從犯；（5）脅從犯；（6）中止犯；（7）防衛過當；（8）避險過當；（9）自首；（10）立功；（11）行賄非國家工作人員的行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的；（12）拒不支付勞動報酬者在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的；（13）非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的；（14）貪污犯在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生的；（15）行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的；（16）介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的。

綜合考量上述16個免除處罰理由，筆者認為，免除處罰的規定有以下幾個特點：

（1）免除處罰，理由單一，只需要一個法定的特定事由，即可免除對犯罪人的處罰；

（2）免除處罰，往往不是因為犯罪人的犯罪情節輕微，從犯罪情節考量，犯罪人往往是需要給予刑罰處罰的，之所以可以或應當免除處罰，或者是從人道角度的考慮，或者是從罪刑均衡角度的考慮，或者是對犯罪人的獎勵或鼓勵措施。上述（1）、（2）事由，是從人道角度考慮，做出的免除處罰規定，考慮到在國外已被處罰，考慮到辨認能力控制能力低于正常人，從情感上道義上人道上，做出的寬免規定，這種免除，和犯罪人的犯罪情節無關。上述（3）、（4）、（5）事由，涉及到犯罪情節，但更多是從罪刑均衡角度的考慮，以犯罪預備為例，犯罪有預備、未遂、既遂，犯罪還有重罪和輕罪之分，對于輕罪的既遂，處罰本就不重，對于其預備形態，理應做出可以免除處罰的規定，是刑法的預先設定，和犯罪人的具體犯罪預備情節關系不大。上述（6）到（16）事由，是鼓勵犯罪人中止犯罪，鼓勵正當防衛、緊急避險，獎勵自首立功，獎勵認罪悔罪，是鼓勵獎勵措施，不涉及犯罪人的具體犯罪情節。

免予刑事處罰的理由，根據《刑法》第37條的規定，是犯罪情節輕微不需要判處刑罰，該理由是基于案件情節的考慮，是對案件情節的綜合考慮綜合判斷，考慮的事實涉及犯罪主體、犯罪人主觀惡性、犯罪客觀危害等諸多方面。只有單一事實，不能認定為犯罪情節輕微，不能根據刑法第37條免予刑事處罰。endprint

1.3 免除處罰和免予刑事處罰的法律性質不同、輕重不同

免除處罰是法定量刑情節，必須有刑法的明確規定，才可以免除處罰，法官不可以在犯罪人沒有法定免除處罰事由的情況下，免除對犯罪人的處罰。而免予刑事處罰，是酌定量刑情節，法官享有酌定裁量權，法官可以綜合全案情況，決定對犯罪人是否需要判處刑罰。

免除處罰和免予刑事處罰雖然最終結果都是不給予刑事處罰，但仍然存在輕重的差別。從刑法第十三條（犯罪情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪），到刑法第37條（犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰），再到刑法其他16個條文所規定的免除處罰，再到其他眾多刑法條文定罪并給予刑罰處罰的規定，可以清晰地體現出層層遞進的邏輯關系。從不成立犯罪，到成立犯罪但不需要判處刑罰，再到成立犯罪需要刑罰處罰但免除處罰，再到成立犯罪并給予處罰，刑法將紛繁復雜的犯罪現象，分類處理，根據社會危害性的大小，區別對待。因此，從邏輯上，免予刑事處罰是比免除處罰更輕的對犯罪的處理措施。

2 免予刑事處罰后的非刑罰處理措施的適用范圍

根據刑法第37條的規定，對于免予刑事處罰的犯罪人，可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。這些非刑罰處理措施，毫無疑問可以適用于免予刑事處罰的人。但司法實務中，很多具有法定免除處罰情節的犯罪分子，法院也引用刑法第37條，判決適用非刑罰處理措施。筆者認為這種做法是錯誤的。刑法第37條規定的非刑罰處理措施，只能適用于根據37條免予刑事處罰的犯罪分子，不能適用于根據法定免除處罰情節免除處罰的犯罪分子。其理由。第一，刑法第37條的適用對象，只規定了免予刑事處罰的犯罪人，沒有規定適用于免除處罰的犯罪人；第二，“免予刑事處罰”的法律表述中有“刑事”二字，免予的是刑事處罰，非刑事處罰沒有被免予，因此，還可以給予行政處罰或者行政處分。而且，如前所述，免予刑事處罰，是酌定情節，法官可以酌情決定不給予重的刑罰處罰，但可以酌情決定給予輕的行政處罰，這并不矛盾。而“免除處罰”的法律表述中，沒有“刑事”二字，意味著是免除所有處罰，而不是僅僅免除刑事處罰。免除處罰，應該是舉重以明輕，重的刑罰能夠免除，輕的行政處罰或者行政處分，自然也在免除之列。

3 免予刑事處罰的適用條件

關于刑法第37條免予刑事處罰的適用條件，目前有三種不同的觀點。第一種觀點認為，該條可以獨立適用，沒有法定的減輕處罰或免除處罰事由，僅僅根據刑法第37條的規定，僅僅根據數個酌定從輕情節，就可以對犯罪人免予刑事處罰。第二種觀點認為，該條不是獨立的免除刑罰事由，而是對刑法中具體的免除處罰情節的概括性規定。也就是說，犯罪嫌疑人必須同時具有法定的免除處罰情節，才能根據刑法第37條的規定為其免除處罰。第三種觀點認為，《刑法》第37條不能做為免予刑事處罰的獨立依據，犯罪人必須具有法定的減輕處罰情節，并且所犯罪行的法定最低刑為管制的，才可以根據刑法第37條免予刑事處罰。第一種觀點是我國刑法理論界和實務界對免予刑事處罰的普遍認識。后兩種觀點雖然不是主流，但其觀點和理由有一定的迷惑性，在刑法理論界和刑事司法實務界有一定的市場，影響著法律的統一適用，對其錯誤須保持警惕。

第二種觀點，認為刑法第37條并沒有創設新的處罰規定，而只是對刑法中規定的免除處罰情節的概括性規定，必須具有法定的免除處罰情節，才能同時引用刑法第37條適用非刑罰處罰措施。該觀點將免予刑事處罰和免除處罰等同，其錯誤是顯而易見的。前文已論述免予刑事處罰和免除處罰的區別，對該種觀點的錯誤之處，在此不重復論述。

第三種觀點給免予刑事處罰的適用，人為設定具有減輕處罰情節和所犯罪行的法定最低刑為管制兩個條件，其理由，主要是擔心法官的自由裁量權過大，防止免予刑事處罰被濫用。免予刑事處罰是法官的自由裁量權，其權力的行使沒有任何程序上的限制。而同樣為法官自由裁量權的酌定減輕處罰，卻有嚴格的程序限制，需要層層上報至最高人民法院核準。所以，該觀點認為，如果沒有法定的減輕處罰情節，僅僅有數個酌定從輕情節，法官就可以酌定免予刑事處罰，而且不需要任何機關核準，那法官的權力就太大了。筆者認為，該擔心有一定的道理，但人為為免予刑事處罰設定具體的適用條件，沒有法律依據。根據刑法第37條的規定，免予刑事處罰的條件，就是犯罪情節輕微不需要判處刑罰。該規定的法律用語是模糊的，沒有規定必須滿足哪些具體條件才能免予刑事處罰，而只要求犯罪情節輕微，而是否屬于犯罪情節輕微，由法官根據案情酌情判斷。因此，將免予刑事處罰的條件，限制為具有法定減輕處罰情節且所犯罪行的法定最低刑為管制，沒有法律依據。至于不設定具體適用條件是否會導致法官自由裁量權過大，不能成為否定該條的理由，也不能成為為免予刑事處罰設定具體條件的理由。設定具體的免予刑事處罰條件，將犧牲該條法律的魅力，因為并不是所有的東西都適宜做出非常具體的規定，犯罪情形千差萬別，犯罪情節輕微的情形也因案而已，只宜發揮法官的主觀能動性酌情判斷，不宜也無法做出具體規定。

參考文獻

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