勞務派遣法律制度完善研究
——以《勞動合同法修正案》為視角

李晏 吳依如

(廈門大學嘉庚學院 漳州市 363105）

勞務派遣制度是指勞務派遣單位依照用工單位的要求招聘勞動者，與其簽訂勞動合同，并將勞動者派遣到用工單位工作的一項用工制度。勞務派遣在我國是一項特殊的用工形式，《勞動合同法》的第五章第二節將勞務派遣問題單獨列出加以規制，但大部分的規定是寬泛和原則性的，以致在執行的過程中出現較大的偏差，難以嚴格依法運行。2012年第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》，專門對勞務派遣制度加以立法完善。此次《勞動合同法》的修改雖然僅有四條內容，但每一條都直指勞務派遣制度的核心問題，由此可見國家對于整頓勞務派遣問題的決心。但從近幾年新法的實踐來看，立法者的意圖并沒有完全得到貫徹和落實，勞務派遣制度在運行過程中仍然存在不少問題亟待解決。

一、勞務派遣制度在《勞動合同法修正案》頒布后存在的問題

盡管目前我國在立法層面上對于勞務派遣已有不少相關的規定，但無論是《勞動合同法》,還是《勞動合同法修正案》,都沒能有效實現其立法與改革的預期目標，勞務派遣并未嚴格依法運行[1]。在現實生活中，勞務派遣用工規模迅速增加的同時，伴隨著的是不法派遣單位違法經營逃避法律責任、被派遣勞動者權益受損維權困難等一系列問題。

（一）勞務派遣行業經營混亂

1、修法后市場準入門檻提高，立法與實踐之間的銜接問題亟待科學地解決。在《勞動合同法修正案》實施之前，勞務派遣行業的準入門檻實際上是非常低的。根據《勞動合同法》的規定：“勞務派遣要依照公司法設立，并且注冊資本不得低于50萬元。”50萬元似乎是個不小的數字，但依據當時公司法的規定，只要全體股東首次出資額“不低于注冊資本的20%且高于法定注冊資本的最低限額”即可設立公司，也就是說，只要首次出資額滿10萬元，并在接下來的兩年內補足剩余的40萬元,就可以依法成立勞務派遣單位了。[2]果然在《勞動合同法》實施之后，規模不一的勞務派遣單位猶如雨后春筍般一夜之間建立起來。而2013年《勞動合同法修正案》對勞務派遣準入門檻做了重新規定，不僅將注冊資本從50萬元一下提高到200萬元，還設置了前置的行政許可審批制度，從準則主義轉為核準主義—將許多小規模、不規范的單位擋在勞務派遣的大門之外。這樣一來，之前五年成立的那些不再符合現行《勞動合同法》的勞務派遣單位就面臨著重新洗牌的問題。但快刀斬亂麻地直接將它們從勞務派遣市場中清除出去，顯然是不合理,也是不現實的。如何解決這些被新法擋在勞務派遣門外的派遣機構，成為當前勞務派遣制度發展路上亟待處理的一大問題。

2、勞務派遣機構良莠不齊、混業經營現象較為普遍。我國當前勞務派遣市場上既存在著由國務院和省一級政府批準成立的系統運營的勞務派遣機構、與各級政府緊密聯系的人才服務機構成立的勞務派遣機構，也存在著大量的民營派遣公司。不同規模的派遣機構在規模人數上、管理水平和擔責能力等方面存在較大差距，導致勞務派遣機構的服務水平參差不齊。而且許多勞務派遣機構不僅僅從事勞務派遣業務，同時還兼營勞務中介、人事代理等其他類似但性質完全不同的業務，或者相反，主營勞務中介等服務的機構兼營勞務派遣的業務。勞務派遣市場上混業經營的現象嚴重，這也使得派遣行業管理松散、專業程度偏低、發展無序的問題日益凸顯。[3]

（二）勞務派遣用工規模過大且不規范

1、勞務派遣遍布各行各業。由于我國在立法上并沒有禁止適用勞務派遣制度的行業的相關規定，“法無禁止皆自由”。那么，勞務派遣機構在實際運營時便可以將勞動者派遣到任何行業—這當然不違法，但放任勞務派遣適用于各個行業而不對其加以限制，將產生嚴重的不利后果。一般行業在符合“臨時性、輔助性、替代性”的崗位上需要勞動力而選擇通過勞務派遣的方式招募員工合法合理，但在某些高危、特殊的行業需要專門出臺相應的政策法規進行監管。例如海上運輸業，專業化程度較高且具有高度危險，并非適合所有勞動者。故而對于勞務派遣的適用范圍完全不加限制，不僅僅會導致派遣機構數量的巨大，從保護勞動者權益的角度來看，也是不合理的。

2、勞務派遣員工的從業崗位大多不符合“三性”要求。時至今日，社會各界對于勞務派遣“臨時性、輔助性、替代性”這三性仍然爭論不休—即使《勞動合同法修正案》已經對“三性”做了更進一步、更為明確的定義，但還是很難應對在現實生活中紛繁復雜的實際情況。一個崗位是否符合臨時性、輔助性、替代性的要求，往往仁者見仁智者見智。尤其是“輔助性”，由于各行各業的實際情況各不相同，是否屬于主營業務崗位，在實踐中往往難以辨明，因而在非“三性”崗位上仍舊存在著大量勞務派遣員工。勞務派遣用工不規范，也是當前勞務派遣制度所面臨的一大問題。[4]

（三）勞務派遣員工各項權益難以得到有效保障

1、同工不同酬問題突出。在勞務派遣制度中，同工同酬不僅是一項法律原則，更是一項法律規則，是法律明文規定的。《勞動合同法》第六十三條明確規定被派遣勞動者享有同工同酬的權利，但實踐中仍存在大量被派遣勞動者與用工單位的勞動者同工卻不同酬的情況。勞務派遣由于其法律關系的特殊性，與被派遣勞動者建立勞動合同關系的是派遣機構。也就是說，勞務派遣制度下的同工同酬，是在勞動關系上隸屬于派遣機構的被派遣勞動者與隸屬于用工單位的勞動者要實行同工同酬。在這樣較為復雜的法律關系下，同工同酬的實現存在著現實的難度。根據合同的相對性原則，特定債權人只能向特定債務人請求給付。換言之，被派遣勞動者只能向勞務派遣機構主張同工同酬的權利，而不能向與其沒有勞動合同關系的用工單位主張同工同酬的權利，這也就更進一步地阻礙了勞務派遣制度下勞動者同工同酬權利的實現。[5]

2、派遣員工民主權益極易受損。在勞動關系中勞動者處在相對弱勢的地位，而在勞務派遣制度下，勞動者面對的除了派遣機構之外還有用工單位，勞動權益更加容易受到侵害。勞務派遣的勞動者主體有很大一部分是下崗失業的待就業人員、農民工等就業困難的群體，這些勞動者本身就相對弱勢，又受到來自派遣機構和用工單位的雙重管理。勞務派遣三方主體使得權利義務關系更為復雜，在多重因素的共同作用之下，勞務派遣的勞動者權益極易受損。被派遣勞動者的勞動權益，在就業過程中，幾乎任何一個環節都可能受到損害，其中較為突出的問題大致有以下幾種：一是勞動者依法參加或者組織工會的權利面臨現實困難。雖然派遣機構是勞動者法律上的雇主，但由于勞動者分散于各個不同的用工單位，勞動者之間可能完全陌生，也缺乏共同利益，即使參加了派遣機構工會，工會的作用也極其薄弱。而如果勞動者選擇參加的是用工單位的工會，目前被派遣勞動者與用工單位的直接雇員之間各項待遇仍然存在較大差異，同一工會組織往往很難代表二者同時進行協商，被派遣勞動者的團結權陷入尷尬的處境，勞動者幾乎找不到任何歸屬感[6]；二是勞務派遣單位出于降低成本的考慮，大多采取降低繳費基數的方式減少社保費用的繳納，更有甚者直接不繳，侵害了勞動者的社會保障權；三是勞務派遣單位很少會對勞動者進行培訓，阻礙了勞動者個人的進步與發展。

二、新形勢下完善我國勞務派遣制度的建議

勞務派遣制度突破了傳統用工模式，有其非常明顯的優點：勞務派遣將用工關系和勞動關系相分離，用工單位得以節約大量的人力資源管理成本，幫助轉移用工風險；勞務派遣使得大量的社會待就業人員獲得工作機會，促進了就業。充分發揮勞務派遣的積極作用，將有助于整個勞動力市場的規范運行，有益于勞動關系的穩定與和諧。因而，盡快地解決勞務派遣制度中存在的問題勢在必行。

（一）科學合理地整頓勞務派遣行業，加強現實監管力度

1、具體情況具體解決，循序漸進開展重整工作。《勞動合同法》的修訂，對整個勞務派遣市場產生了巨大的影響。被立法隔絕在勞務派遣大門之外的那些小規模、不規范的勞務派遣機構中有能力的機構會選擇擴大規模，通過強化自身使自己符合法律的要求，而另外一些機構則面臨著被取締的風險。“一刀切”式的直接取締顯然不可取，原因在于這些單位派遣出去的勞動者的利益將難以得到保障，勞動力市場上也將會多出一大批“人為制造”的失業人員，這與修法的目的是規制而非扼殺不相符合。因此，重整勞務派遣行業的活動需要循序漸進、科學有效地開展。

對于有能力擴大自身規模、繼續存續和發展的勞務派遣機構，要加以鼓勵和扶持。對有實力但缺乏足夠資金的勞務派遣機構，可以借鑒鼓勵創業的貸款政策進行資金上的扶持。對資質不足的勞務派遣機構，可以考慮與較為大型、更為正規的派遣機構進行整合，尤其是與各級政府所依托的人才服務機構成立的勞務派遣機構進行整合，通過吸收并入且進行規范。對存在違法派遣、非法用工現象的勞務派遣機構，要堅決取締，但要做好被派遣勞動者的安置工作，可以與接受被派遣勞動者的用工單位協商，與其訂立勞動合同的轉化為合同雇傭的勞動關系，其余未能轉化勞動關系的勞動者則對接轉移到其他正規的勞務派遣機構中。總之，要重整勞務派遣準入門檻提高后的派遣市場，需要具體情況具體解決，循序漸進，以更科學合理的方式協調勞動力市場的和諧發展。

2、引入強有力、多角度的監管制度。在市場經濟背景下各勞務派遣機構規模不一是必然的，加上由于國家和各省市基本都未出臺關于勞務派遣的指導價格標準，各派遣機構之間容易出現為了爭奪客戶而引發的惡性競爭，從而擾亂了勞務派遣市場秩序，因而急需引入一套強有力的監管制度。大量存在的混業經營現象也說明勞務派遣單位在經營過程中仍然存在許多不規范之處，這種不規范的經營方式容易導致派遣機構自身運營的混亂，進而極易影響到勞動者的勞動權益。這種混業經營情況的存在對監管制度也提出了更高層次的要求。[7]

事實上，《勞動合同法》修正案正式實施之后，在提高準入門檻的同時也設立了前置的行政許可程序，將能否獲得經營勞務派遣業務的資格納入了行政許可的調整范圍。但僅僅通過這樣的前期監管根本無法遏制勞務派遣行業經營混亂的問題，現實的監管應當滲透到勞務派遣機構的日常經營當中。要強化監管，首先要賦予監管單位充分的權利，可以通過明文規定賦予監管單位查閱權、問詢權等權力，方便其履行監管職權，排除權限過小的客觀限制；其次，要讓監管者的監管職權“長出牙齒”，更具威懾力，可以賦予監管者處罰權，對派遣機構在經營過程中出現的問題進行相應的懲處，這種處罰可以和相關行政機關相互配合；最后，對監管單位的監管權設置追責制度，既可以避免監管者濫用職權，也可以防止監管者疏于行使職權，督促其認真履行職責。

（二）明確勞務派遣制度的適用范圍，另辟蹊徑減少用工不規范現象

1、借鑒他國做法并結合我國實際，明確勞務派遣的適用范圍。現階段我國的勞務派遣制度需要向加強管制的方向努力，引導勞務派遣充分適應我國當下的市場經濟現狀，進而促進市場經濟的發展。我國目前對于勞務派遣制度的適用范圍幾乎沒有任何的限制，勞務派遣遍布各行各業。但事實上，在許多風險高、保障差的行業應當排除勞務派遣的適用，例如建筑業、海上運輸業、保安等行業；而某些特殊的行業，例如涉及國家秘密行業也不宜適用勞務派遣。“他山之石，可以攻玉。”其他國家關于勞務派遣適用范圍的做法也值得我們學習，例如日本相關法律規定在港灣運輸業、建筑業、保安業幾個特殊行業禁止使用勞務派遣。我國勞動力市場的現狀要求我們對勞務派遣的適用范圍加以限制。筆者認為，為了更大程度地保障勞動者的合法權益，借鑒日本的相關經驗，對于高危等特殊行業禁止使用勞務派遣是非常有必要的。當然，由于我國各省市發展水平不一、東西部地區經濟發展程度不同，也應當適當放松，允許各省市根據自身發展的情況和需求制定具體的規定。[8]

2、跳出思維怪圈，直面勞務派遣用工不規范問題。《勞動合同法》修正后，關于勞務派遣的“臨時性、輔助性、替代性”的涵義得到了更為明確的界定。可以說，相較之前語焉不詳的規定，進一步界定后的“三性”確實縮小了勞務派遣制度的灰色地帶，在司法實踐中帶來了法律適用上的便利。但修正案對于“三性”的概念仍然存在著不確定性—例如“替代性”中的“等原因”、“一定期間內”等說法。立法的意圖是希望通過對于“三性”做出更加嚴格的界定來解決當前勞務派遣所面臨的諸多問題，但效果始終還是不盡人意。

筆者認為，一方面想要單純依靠對于崗位適用范圍的嚴格界定來解決實踐中存在的紛繁復雜的問題是不切實際的；另一方面，一項制度如果被規定得過于嚴格過于死板，那么也必將限制其發展與創新。換言之，始終糾纏于“三性”的概念要如何去定義才能完美無缺，其實更像是執著于一場文字游戲，翻來覆去地在字眼的使用上錙銖必較，沒有多少現實意義，治標不治本，始終無法真正解決勞務派遣用工不規范的問題。如果可以跳出這個思維的怪圈，直面勞務派遣用工不規范的問題，或許會更加“治本”。與其執著于“三性”的明確界定，不如將精力放置在梳理勞務派遣三方法律關系、追求配置更加合理的勞務派遣權利義務關系上，將勞務派遣用工引導到一個既規范又富有自主選擇性的發展道路上。[9]

（三）逐步破解改革困境，明確勞務派遣員工權益保障的相關規定

1、建立勞務派遣員工同工同酬保障機制。修訂后的《勞動合同法》對于派遣員工同工同酬權利的落實做了更進一步的細化，何謂“同工”、何謂“同酬”，也在法條中有了更為明晰的定義。當然，我們也應當看到，要實現真正的同工同酬仍然任重道遠。要明確該權利的適用范圍，對于這一點學術界的觀點基本上是一致的，即必須在勞動合同相對性的框架內實現同工同酬的權利，也就是說，只有與用人單位有勞動合同關系的才能主張同工同酬的權利。那要如何在目前單一雇主模式的框架之內建立同工同酬的保障機制呢？首先，要保證關于薪資項目的信息暢通可循。一方面要加強勞務派遣單位與用工單位之間關于勞動崗位薪酬的真實信息交換，用工單位同類崗位的勞動者所享受的薪資待遇應真實地反饋給派遣機構，派遣機構再基于此來保障被派遣員工的同工同酬權。當然，薪酬項目不僅僅包括基本工資，加班工資、津補貼等薪酬項目均應包含在內。另一方面，各地政府對于當地各類崗位的勞動者的薪資狀況的信息也應該進行整合、公開和定期更新，保證用工單位無同類崗位勞動者的情況下被派遣勞動者的薪資待遇有官方數據可循；其次，被派遣勞動者同工同酬權利需要進一步得到充分保障。完善侵害派遣員工同工同酬權利的責任承擔體系，對于侵害勞動者同工同酬權的派遣機構要嚴格追責，明確其所應當承擔的責任，例如要承擔賠償的民事責任，吊銷派遣許可的行政責任等；第三，將制定專門的《同工同酬法》提上議事日程。同工同酬是勞動法中亟待落實的一個基本原則，不僅勞務派遣，其他不同類型的勞動關系中也存在貫徹執行不力的問題。

2、強化工會對于勞務派遣勞動者的民主權益保障程度。《勞動合同法》第六十四條明文規定，被派遣勞動者可以在勞務派遣單位或者用工單位依法參加工會，各項權益得到工會的充分保障。不過在目前的實踐中，工會由于各種各樣的原因，對保障被派遣勞動者權益總是少有作為。當被派遣的勞動者權益受損時，尋求工會的幫助是最為便捷的方法。因此，強化工會的作用，使之“作為”起來勢在必行。[10]一方面，要從工會的內部著手，加大勞務派遣勞動者參與工會的力度。派遣單位的工會應當要建立檔案，對所有參加工會的派遣員工進行系統的人員管理，并加強工會內部員工之間的交流。如果勞動者選擇參加的是隸屬于用工單位的工會，該工會就應當梳理派遣員工和直接雇員的工會成員名單，將不同的利益群體進行區分，但無待遇差別的管理。工會要積極主動地開展保障派遣員工權益的活動，代表員工與派遣機構、用工單位進行協商，為勞動者爭取培訓機會，捍衛其各項合法的權益；另一方面，要從外部對工會的工作進行督促和審查，督促和審查的兩股主力來自勞動者本身和各地勞動保障機構。勞動者自身要加強維權意識，積極主動地尋求工會保障自身合法權益不受侵害；各地勞動保障機構也應該加強監督，促進工會發揮力量，進而保障被派遣員工的各項權益，保證勞動關系的穩定與和諧。[11]

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[5]王全興，楊浩楠.試論勞務派遣中的同工同酬—兼評2012年《勞動合同法修正案》[J].蘇州大學學報，2013（3）：61-69.

[6]李立新，郭洋.勞務派遣中的勞動者權益保護[J].社會科學家，2009（1）：84-87.

[7]梁麗芝，莫俊，唐江.和諧勞動關系視角下勞務派遣用工模式存在的問題及完善[J].行政與法，2014（10）：53-58.

[8]劉帥.淺談勞務派遣用工存在的問題及對策[J].法治與社會，2011（8）：188-189.

[9]周寶妹.勞務派遣法律關系研究[J].法學雜志，2010（2）：71-74.

[10]伍奕.我國勞務派遣立法的反思與重構[J].法治論壇，2009（13）：123-135.

[11]吳貴明.基于不同視角的勞務派遣制度分析—兼論促進勞務派遣業發展的建議[J].福建行政學院學報，2009(3)：36-41.