大數據時代壟斷協議規制的法律困境及其類型化解決思路

鐘 原

2015年4月，在美國司法部指控的一起壟斷協議案件中，亞馬遜公司利用自己編寫的特別價格算法協調了招貼畫的銷售價格變動，并借此實施了固定價格壟斷協議。*U.S. Department of Justice,Former E-Commerce Executive Charged with Price Fixing in the Antitrust Division’s First Online Marketplace Prosecution(APRIL 6, 2015),https://www.justice.gov/opa/pr/former-e-commerce-executive-charged-price-fixing-antitrust-divisions-first-online-marketplace,2017.11.8該案中的算法正是大數據的核心技術。而據報道，近日荷蘭競爭執法機構Autoriteit Consument & Markt (ACM)也宣布將在近期與英國、意大利競爭執法機構共同商討算法合謀問題。*搜狐網：《算法合謀？荷英意三國執法機構將共商此熱點問題》，https://www.sohu.com/a/197515030_742371，2017-10-11，訪問時間：2017年11月9日。不可否認，以數據體量大(Volume)、數據類型多(Variety)、數據處理速度快(Velocity)、數據價值密度低(Value)，即以4V為基本特征的大數據時代*趙蓉英，魏緒秋：《聚識成智:大數據環境下的知識管理框架模型》，《情報理論與實踐》2017年第9期。已經來臨，大數據及其相關技術也正在改變傳統的生產經營方式。隨著數據分析、信息數字化、互聯網等技術的日趨成熟，如亞馬遜、Facebook、蘋果等公司也正在大數據的時代背景下，積極進行著商業模式的創新*李文蓮，夏健明：《基于“大數據”的商業模式創新》，《中國工業經濟》2013年第5期。和競爭方式的轉型。而與之相伴的，則是企業之間反競爭行為呈現出了不同以往的新特點，它們也烙有鮮明的大數據時代印記，其中包括了市場競爭中存在歷史最久的限制競爭形式*孫晉：《反壟斷法——制度與原理》，武漢大學出版社，2010年，第28頁。——壟斷協議。隨著亞馬遜案以及通過算法實施壟斷協議的多起案件被查處，世界各國的反壟斷法理論和實踐也正將目光關注到該領域。而圍繞大數據時代的壟斷協議，可以將其對當前反壟斷法體系所提出的挑戰和難題歸于以下三個層面：首先，大數據時代下壟斷協議究竟體現出了哪些不同以往的特點或者發展趨勢？這既是該問題探討的時代背景，也是反壟斷法規制所面臨的現狀。其次，這些特點導致當前反壟斷法規制面臨著哪些法律困境？最后，我們應該如何改變乃至重構壟斷協議規制方式？本文也將遵循以上基本分析路徑展開。而就該問題的探討而言，必然會涉及一系列反壟斷法理論、程序乃至于基本價值的實然分析和應然思考，同時由于大數據時代對社會造成的地殼運動式的變化，*維克多·邁爾-舍恩伯格，肯尼斯·庫克耶：《大數據時代：生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社，2013年，第219頁。它也必將呼吁相應規制思路和法律制度的變革。

一、大數據時代壟斷協議的特點和趨勢

大數據時代下，“數據”一詞早已超越了其本身的含義，成為一種重要的政治、經濟資源，*于志剛，李源粒：《大數據時代數據犯罪的制裁思路》，《中國社會科學》2014年第10期。而這一改變正是得益于數據處理技術以及相應算法的革新。也正是基于此，企業在進行經營決策時，很大程度上依賴這些高度智能化的手段。通過大數據核心技術的運用，企業能夠隨時捕捉消費者的偏好，使自己的產品無限接近于消費者需求，以此獲得競爭優勢。在這一時代背景下，企業之間的壟斷協議也開始更多地依靠算法和有關的計算機技術，因此在協議的達成、實施以及該過程中的合謀形式都體現出了新的特點和發展趨勢。

(一)智能化：算法成為壟斷協議達成和實施的參與者

本文所謂的壟斷協議智能化有兩層含義：第一，算法作為一種傳達信息的工具開始進入壟斷協議的達成和實施中，也即成為了協議的參與者，但其背后卻是由算法或者其他相關程序的設計者、改進者和使用者所為；第二，由于算法本身的特殊功能及其智能化程度的提高，為了避免企業被市場淘汰或者維持市場穩定，它會獨立、自主地選擇將企業的價格、銷售量自動維持在與其他競爭者同等的水平，而這種情況客觀上產生了排除、限制競爭的后果，壟斷協議也因而從“人”的合謀變成了智能算法之間的合謀。

1.算法成為壟斷協議直接參與者

大數據的核心技術之一是算法，公司通過各種算法進行數據的收集、整理和分析，并通過這些數據分析消費者偏好和競爭對手的策略，從而設計新商品，計算新流程和新業務策略。*See D.D. Sokol,R. Comerford.Antitrust and Regulating Big Data.23 George Mason Law Review 119,1129, 1134 (2016).而市場中的競爭者們為了維持市場穩定并增強市場透明度，*See Salil K. Mehra.Antitrust and the Robo-Seller: Competition in the Time of Algorithms.Minnesota Law Review, Vol. 100.March 10, 2015.也非常愿意開發、設計或者直接引入算法。但隨著算法技術的逐步推廣使用以及其在公司生產經營活動中占據日益重要的地位，反壟斷實踐中開始出現通過算法達成和實施壟斷協議的案件，例如前文所述的亞馬遜案。

在亞馬遜案中，算法盡管直接參與壟斷協議的達成和實施，但事實上它在該案中更多只是被當做一種工具來使用，該壟斷協議仍是幕后設計者所為。國外有學者將其歸納為“信使”類合謀，因為此時算法更多只是充當了信使(messenger)的角色。*See Ariel Ezrachi,Maurice E. Stucke.Artificial Intelligence & Collusion: When Computers Inhibit Competition.Oxford Legal Studies Research Paper No. 18/2015.就壟斷協議的本質而言，它與傳統的壟斷協議并沒有根本性的區別，只是其使用的工具變成了大數據時代的產物——算法。所以，在本文之后的討論中較少涉及這一類型的問題。

2.從人的合謀到算法的合謀

嚴格來說，算法是各經營者為避免被市場淘汰而研發的數據收集、整理和分析工具，但隨著機器和計算機技術開始具備自主學習能力，也即人工智能技術的出現，算法進化為擁有自主學習和自主執行的能力并非不可實現。事實上，目前很多領域的算法已經有此功能，比如我們所熟知的許多在線交易平臺便早已開始使用具有自動定價功能的算法。*See L.M. Minga,Yu-Qiang Feng,Yi-Jun Li.Dynamic pricing: ecommerce-oriented price setting algorithm.Machine Learning and Cybernetics, 2003 International Conference on, Vol(2).

具體到壟斷協議中來，當算法實現智能化后，壟斷協議的達成和實施將有可能由算法自主實現，而這種協議達成并非設計者或者企業經營者的初衷。以最典型的固定價格協議為例，當一家企業實施了漲價行為后，其他競爭者的算法可能會認為跟隨其漲價或者維持整個市場的平衡是一種最優策略，并根據此判斷抬高競爭者們的產品價格，形成價格卡特爾。而實際上，由于算法對于數據的鑒別和分析只需花費極短的時間，加上經營者們設計算法更多是為了及時了解市場信息，實現市場平衡，這種自主達成和實施的壟斷協議，也即學者總結的所謂“自主”類合謀(Autonomous Machine)*See Ariel Ezrachi,Maurice E. Stucke.Artificial Intelligence & Collusion: When Computers Inhibit Competition.Oxford Legal Studies Research Paper No. 18/2015.在大數據時代有很大概率出現。

(二)隱蔽化：市場透明度提升導致默示合謀的增加

壟斷協議的認定必須有協議各方的意思聯絡，*葉衛平：《價格壟斷協議的認定及其疑難問題》，《價格理論與實踐》2011年第4期。即經營者之間的合謀。合謀在反壟斷法上有明示和默示之分。而由于大數據時代市場透明度的增加，壟斷協議的合謀逐漸呈現隱蔽化特征，合謀的形式開始以默示合謀為主。

大數據時代的基本特征之一便是海量數據，再加上信息交流工具的進步和成熟，市場透明度提升是必然的趨勢。市場透明度的增加無疑有利于經營者及時對市場動態有所反應，客觀上維持了市場結構和市場競爭的穩定性，同時也有益于市場經營者之間的信息交流和互動，從而可以促進整個行業的發展。因此，從這一層面來看，無論是反壟斷法還是整個競爭法領域對于市場透明度提升都是持肯定態度的，它也符合市場經濟的實質要求。

但不可否認的是，隨著市場透明度的高度提升，一定程度上也增加了默示合謀的發生風險。這主要是基于以下兩方面原因：

第一，數據獲取的成本降低。由于數據和信息的數字化傳遞、交流方式，使得數據的獲取更為容易，其直接體現便是數據收集成本的顯著降低。當市場上一個經營者出現產品價格、銷售量等企業生產經營行為的變動時，其他競爭者可以在短時間內得知這些消息。因此，經營者可以通過大數據手段對競爭對手實施實時監測，而企業的任何策略變動都會及時、準確地被市場上其他競爭者所察覺。

第二，數據技術減少了經營者采取競爭措施的獲利機會。同樣以典型的價格行為為例，通常情況下，一家企業實施產品降價行為是為了吸引更多客戶，從其他競爭對手處爭取顧客，這是一般情形下的降價動機。但如前文所述，隨著大數據技術的引入以及市場透明度的提升，其他競爭者對于企業降價行為的反應速度變快，加之算法技術使得策略制定和實施效率增加，競爭者們可以在短時間采取適

應競爭(Meeting Competition)的策略，即為了匹配競爭對手的報價而同樣采取降價措施。*周圍：《價格差別待遇的抗辯事由探析——以“適應競爭”抗辯為中心 》，《法律適用》2013年第4期。因此，在這種條件下，率先采取競爭措施的經營者的獲利機會隨著其他競爭者反應速率的提升而明顯減少。而當經營者們都認為自己不大可能從降價、提升產量等競爭性措施中獲利時，他們共同采取協同行為以維持現有利益的可能性無疑會增加。

因此，經營者采取競爭措施的獲利機會減少，使得競爭者之間更有意采取協同行為，而數據獲取成本的降低，使經營者之間實現合謀的方式更為容易，它不再需要幾個經營者之間明確的意思聯絡，或者形成任何書面協議、決定，依據現有的數據以及自身的算法技術就能實現這種默示的合謀。

二、大數據時代壟斷協議規制的法律困境

大數據時代壟斷協議具有智能化、隱蔽化和綜合化的特點，這對當前的壟斷協議規制工作提出了新的法律問題。而鑒于當前反壟斷法理論和制度構建更多是以傳統工業時代為背景，其規則并沒有適時調整以適應大數據時代的特征，因此可以說，壟斷協議所體現出的以上特點和趨勢也勢必會對整個反壟斷法體系提出新的挑戰。

(一)主體要件認定方面的法律問題

壟斷協議智能化所帶來的第一個挑戰便是主體要件的認定困難，這種法律困境尤其體現在前文闡述的算法主導壟斷協議達成和實施的情形中。在這種情況下，即使是程序的設計者甚至也無法預測算法將會與哪些其他算法達成合謀，會在何時何地共同實施何種排除、限制競爭的行為。此種情形會帶來兩個直接的問題：

1.壟斷協議難以認定

因為在傳統的壟斷協議規制框架中，主體要件都是明確的、具有權利能力和行為能力的法律主體，世界各國都將其限定為人(Person)或者公司、企業等其他經濟組織，*金美蓉：《核心卡特爾規制制度研究》，對外經濟貿易大學出版社，2009年，第41-43頁。我國《反壟斷法》第12條*《中華人民共和國反壟斷法》第12條第1款：“本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。”也通過概括的方式對經營者予以界定，*王玉輝：《壟斷協議規制制度》，法律出版社，2010年，第33頁。并將經營者和行業協會作為壟斷協議認定的主體要件。而無論是經營者還是行業協會，它們作為自然人、法人或者其他組織的權利能力、行為能力以及責任能力在法律中均有十分清晰的界定。但隨著大數據時代的到來，算法以及計算機技術成為壟斷協議的參與者，其行為能力在當前沒有任何法律有明確的規定，這給壟斷協議的追責帶來了法律上的困境。

2.壟斷協議無法追責

法律規則由行為模式和后果模式組成，其中后者具有保障行為規范被遵守的重要意義。*應乙，顧梅：《論后果模式與法律遵循─基于法經濟分析的視角》，《法學》2001年第9期。具體到反壟斷法的責任體系中，對壟斷協議的參與者給予經濟處罰是當前最重要的規制手段，但這基于一個預設前提，即參與者具備責任能力。

在大數據時代，依據現有的規制思路我們無法對參與者追責。因為如果追究算法設計者的責任，對設計者予以相應的懲罰，我們會發現其承擔責任的法律基礎并不存在。因為算法之間實施的共同行為并非出于設計者之手，他們既沒有明示或默示的合謀意思聯絡，也沒有客觀實施相應的行為。此外，算法只是一種程序工具，其本身并不是適格的法律主體，它顯然也無法具備相應的民事、刑事責任能力。因此，當算法實現高度智能化，壟斷協議從人的合謀變成算法之間的合謀之后，其壟斷責任應由誰承擔、應采取何種方式承擔等法律問題將隨之而生，這些問題的解決無疑需要相關法律的及時調整和規制思路的轉型。

(二)主觀要件證明方面的困境

如前文所述，隱蔽化是大數據時代壟斷協議的特點之一，而其默示合謀的趨勢對壟斷協議的主觀要件證明帶來了法律上的困境。這主要體現在以下幾個方面：

1.默示合謀的證明本身存在爭議

反壟斷法理論與實踐對默示合謀的證明和認定都持謹慎態度。較為典型的案例是美國1921年的American Column & Lumber Co. V. Unite States*American Column & Lumber Co. V. Unite States, 257 U. S. 377(1921)案。在該案中，聯邦最高法院認定其中的相互報告價格的行為是一種默示合謀，并違反了謝爾曼法第一條，但這一判決引起了很大的爭議，不少學者認為法院所做出的論斷十分牽強。*理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》(第二版)，孫秋寧譯，中國政法大學出版社，2003年，第189頁。在之后有關默示合謀的判定中，美國法院對于意思聯絡的判定始終持非常謹慎的態度，這體現在1984年著名的E. I. DuPont de Nemours & Co. v. FTC*E.I.DuPont de Nemours & Co. v. FTC, 729 F. 2d 128 (2d Cir. 1984)一案中，盡管該案中的數家企業客觀上具有合謀的意思聯絡，但法院最終認為由于少數企業的定價行為是相互獨立的，所以他們之間相同的定價行為不構成默示合謀。

我國《反壟斷法》有關默示合謀的規定體現在第13條*《中華人民共和國反壟斷法》第13條：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”中的“協同行為”中，后者指競爭者之間在沒有書面或者口頭協議、決定的情形下，相互進行了溝通并心照不宣地共同實施排除、限制競爭行為。*郭宗杰：《反壟斷法上的協同行為研究》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2011年第6期。但如何證明協同行為卻存在較大的分歧，有學者認為應綜合間接證據法律推定和舉證責任倒置，同時也要注意環境證據的特殊應用，*陳云良，陳婷：《壟斷協議中協同行為的證明問題研究》，《政治與法律》2008年第10期。還有學者提出主要應通過基于間接證據的事實推定方式來證明。*馬敬：《論反壟斷法協同行為證明中的推定》，《政治與法律》2009年第10期。總之，有關默示合謀的證明和認定問題無論是在反壟斷法實踐領域還是在理論界都始終存在分歧。

2.算法主導的默示合謀增加了證明難度

明示的合謀通常以書面或者口頭的協議、決定等明確形式表達出來，其取證和證明依一般的證據規則即可。但默示合謀的證明存在這樣一種悖論：對合謀的證明，必須要有存在協議的證據，但是從界定上講，它又意味著并不存在此類證據。*基斯·N. 希爾頓：《反壟斷法——經濟學原理和普通法演進》，趙玲譯，北京大學出版社，2009年，第 61-62 頁。在大數據時代下，通過算法主導的壟斷協議加深了這一矛盾和沖突。

此特點較為典型的案例體現在打車軟件中。例如國內常用的滴滴和優步打車軟件。眾所周知，在客運高峰期時使用滴滴或者優步叫車，通常會因“需求過多”、“叫車過旺”等理由而被加價1.2倍、1.5倍甚至更多，之前也有國內學者對該現象予以了批判。*新華網：法大教授怒批滴滴加價模式，http://news.xinhuanet.com/legal/2017-04/21/c_129557769.htm，2017年4月21日，訪問時間：2017年10月30日。從反壟斷法的角度來看，滴滴或者優步平臺的司機在該時間段盡管沒有明確的意思聯絡，但通過聯合漲價行為卻達成并實施了一種價格協同行為，因此從橫向層面分析，它可以被認定為或者至少是涉嫌構成價格卡特爾。但是，我們同樣不能忽視這樣一個事實，即這些司機都是統一使用平臺定價系統，正是滴滴或者優步的平臺定價算法決定了司機與乘客之間的客運合同價格，所以打車平臺與司機，或者更概括地說是算法的設計者和使用者之間形成了這樣一種對乘車價格的固定、限定協議，而由于雙方處于上下游不同市場，它顯然符合了

縱向壟斷協議的重要特征。*孫晉，李勝利：《競爭法原論》，武漢大學出版社，2011年，第74頁。因此，當多家企業使用同一種算法來決定經營策略、實施經營行為時，有可能會產生具有排除、限制競爭效果的壟斷協議，而這種類似學理上中心輻射壟斷協議*郭傳凱：《美國中心輻射型壟斷協議認定經驗之借鑒》，《法學論壇》2016年第5期。的協同行為，其達成和實施并非由司機之間完成的，而全是由算法主導的，在這種情況下，如何對壟斷協議的主觀要件進行認定成為了難題。

更進一步分析，在算法高度智能化的情形下，默示合謀的證明會存在以下幾個難題：

首先，算法實現智能化意味著其自主學習、自主執行能力顯著增強，因而可以自主、獨立地達成和實施壟斷協議。而從壟斷協議參與者的角度來看，算法本身是理性的，它不存在任何法律意義上的主觀意圖，從而也就更不可能對它們之間的意思聯絡予以證明了。

其次，默示合謀的證明實質上仍然是圍繞有無協議而展開，只是這種協議不是我們通常意義上的明示協議，而體現為有意識的協調行為。但正如前文所述，大數據時代的市場高度透明，數據信息不僅數量極大而且很容易獲得。因此，當借由算法來達成和實施壟斷協議時，它事實上根本不需要有任何意思聯絡，只用借助現有的數據資源便可自主完成。而如果根本不存在意思聯絡，對默示合謀的取證則更是無從談起了。

最后，從算法設計者的角度來看，其開發創造一種算法自然有其特定的目的，包括及時了解消費者的喜好、監測競爭對手的行為等，并根據這些數據信息自動實施最優經營策略。也就是說，當我們從客觀分析的角度認為不同企業的算法之間形成了某種壟斷協議時，有可能這只是算法在尋求一種最優的市場競爭策略(這也正是算法設計者的初衷)，而不是為了在該相關市場內共同實施排除、限制競爭的行為。

(三)基本價值衡量方面的困境

默示合謀的證明更多的還是從目的論的角度出發，其主要就是否存在共同的反競爭目的予以認定。而除了進行目的論的審查之外，我們還應就壟斷協議在大數據時代下的反競爭效果進行評估，因為產生排除、限制競爭后果同樣是壟斷協議的基本特征之一。*王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社，2011年，第99頁。因此，當大數據算法等核心技術介入壟斷協議后，反壟斷法以及整個競爭政策的基本價值衡量問題應引起我們關注。

本文主要探討的是這一矛盾問題：當算法設計者在沒有合謀和意思聯絡的情況下，其設計出的算法根據市場動態和最優策略，獨立、自主地選擇與其他競爭者或者上下游經營者共同實施了某種具有排除、限制競爭效果的市場行為(如固定價格、限制生產和銷售數量等)，同時其他公司的算法以及借此實施的經營行為同樣是獨立、自主的。那么在此種情形下，不考慮前文所述的因主體要件、主觀要件等導致的壟斷協議認定問題，該行為是否應受到反壟斷法的制裁？

如果從競爭秩序維護的價值角度來看，它無疑應該受到反壟斷法制裁，因為它客觀上破壞了市場競爭。但我們不能忽略這樣一個事實，即反壟斷法之所以將競爭秩序作為其基本價值所在，*游鈺：《反壟斷法價值論》，《法制與社會發展》1998年第6期。正是因為競爭本身傳遞了效率這一價值目標，*盛杰民，葉衛平：《反壟斷法價值理論的重構——以競爭價值為視角》，《現代法學》2005年第1期。保護有效競爭最終也是為了提升經濟運行效率，這在我國《反壟斷法》第1條中有明確體現。*《中華人民共和國反壟斷法》第1條：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”

毫無疑問，算法技術正是為了促進經濟運行效率而產生的。如果因算法技術的合理應用導致其被反壟斷法所禁止，那么這是否意味著企業應該拋棄先進的算法技術？因為只有更為先進的算法技術才能受到大多數企業青睞，而大多數企業共同使用的算法無疑會增加協同行為的產生概率。與此同時，此類算法為了維持市場穩定的確有可能選擇共同實施某種平行行為，因為這也符合經濟學和博弈論的基本理論。如果這種情況為反壟斷法所禁止，則意味著企業應該避免使用先進的、高度智能化的算法。誠然，這的確維護了相關市場的公平競爭，但它似乎有阻礙科技創新之嫌，更違背了反壟斷法提升經濟運行效率的價值。畢竟從人類科技史的角度來說，算法技術的創造和發展可以說是具有里程碑意義的，諸如蘋果、Facebook等企業也正是因為掌握了這些核心技術而成為了改變當今人們生產、生活方式的佼佼者。

因此，破壞競爭秩序的行為顯然應該被反壟斷法所禁止，但如果對因算法智能化導致的壟斷協議予以規制似乎違背了反壟斷法的效率價值，因為算法就是為促進效率而生的，禁止算法功能的發揮只會阻礙先進算法的推廣和發展，從而阻礙了創新。而盡管它客觀上維護了競爭秩序，但維護競爭秩序的最終目的卻也正是保證經濟運行效率。由此產生了一個法律困境，即如果我們對該行為予以禁止，是否符合反壟斷法立法宗旨？

三、大數據時代壟斷協議的類型化規制思路

通過以上分析，我們不難發現當前反壟斷法對大數據時代壟斷協議的規制存在一定的局限性，傳統的壟斷協議認定、歸責等具體法律程序的執行也存在滯后性，這要求我們就壟斷協議的規制思路進行轉變。本文認為，類型化思維是現實可行的路徑。

(一)從概念到類型：大數據時代規制思路的轉變

1.概念思維在大數據時代壟斷協議規制中的局限性

概念思維是傳統法學理論中的思維方式，它認為法學所有體系是由一個個法學概念搭建起來的。在概念思維模式下，我們對某一法律問題進行界定的時候，應通過涵攝的方式將其歸于一定的法律概念之下，而這些抽象的法律概念是清晰、準確的。

當前反壟斷規制實踐正是概念思維運用的典型例證。以橫向壟斷協議為例，從法律概念上分析，它具有以下幾個構成要件：首先，主體是互為競爭對手的經營者；其次，卡特爾成員具有協調行動限制競爭的主觀意圖；再次，客觀上實施了該協調行為；最后，該行為對相關市場競爭造成了損害。*游鈺：《卡特爾規制制度研究》，法律出版社，2006年，第11-19頁。據此，當反壟斷執法機構或者法院進行司法裁量時，都是嚴格地遵循這一分析框架，在完成所有論證工作之后將其歸于《反壟斷法》第13條中特定的卡特爾類型，最后依據責任條款對參與者進行處罰。但正如前文所述，以抽象法律概念為基礎的規制思路在大數據時代下正面臨著諸多挑戰。

具體來說，當我們進行壟斷協議的主體要件認定時，會發現達成和實施壟斷協議的其實是各種先進算法，這導致壟斷協議主體并不是法律上的適格主體，無法追責，因為算法本身不具備責任能力。當我們認定主觀意思聯絡時，算法主導的默示合謀存在較大的證明難度甚至無法證明的情形，而嚴格按照概念思維的方式，壟斷協議認定必須要有共同的主觀意圖，因此如果照此思維去認定壟斷協議同樣將十分困難。當我們再依據反壟斷法對算法自主完成的排除、限制競爭行為進行違法性認定時，發現其中存在基本價值的沖突問題，依照概念思維我們同樣無法對該行為是否違法進行一種“非此即彼”的判斷。這些困境都使得概念思維形式性、機械性等弊端*李依林：《論刑事司法實踐中的類型化思維》，《江西社會科學》2014年第2期。逐步凸顯。

2.從概念思維到類型思維的轉變

當概念思維在壟斷協議規制中面臨困境時，類型化思維成為一種可行的路徑選擇。事實上，它也正是為了解決抽象概念思維的局限而產生的。*卡爾·拉倫茨，《法學方法論》，陳愛娥譯， 商務印書館，2005年，第338頁。法學理論界對于類型化思維的探討已十分成熟，總結起來它有幾個基本特征：

第一，類型化更多表現為一種描述，而不是一種定義。*卡爾·拉倫茨，《法學方法論》，陳愛娥譯， 商務印書館，2005年，第189頁。抽象的法律概念會將某一法律行為的構成要件予以窮盡列舉，以力求概念的精準。不同于概念，類型通過描述的方式建構，它只就某一類問題最核心的法律性質加以判定，但圍繞該核心概念的特征范圍卻不會予以準確界定。也正是因此，在運用類型思維時具有更大的靈活性。

第二，類型更加開放、更具有包容力。*馬榮春：《刑法類型化思維的概念與邊界》，《政治與法律》2014年第1期。概念思維是一種分離式的思維，*阿圖爾·考夫曼：《類型與事物本質——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學林文化事業有限公司，1999年，第40頁。盡管具有其積極意義，但它存在的問題便是，如果作為小前提的行為一旦缺少其中某一個要件，則無法被涵攝到大前提之下。也就是說，它采取的是“非此即彼”的認定邏輯。而類型不同，它更多體現了一種層次性和模糊性，不同類型之間存在的法律界限往往不是絕對的，因此它的法律邏輯結構更多體現為一種相似性判斷，而不是概念思維中嚴格的涵攝方式。

第三，類型思維的實現方式是類推。*張斌峰，陳西茜：《試論類型化思維及其法律適用價值》，《政法論叢》2017年第3期。與類別不同，類型是指事物間盡管存在某些相同特征，但還是有所不同的。*劉士國：《類型化與民法解釋》，《法學研究》2006年第6期。而類推的本質是將不同的事物進行比較，從而將某些方面具有相同特征的事物做相同處理。因此，類推正是類型思維的實現方式。在類型化思維的指導下，通過法律上類推方式的適用，對相關法律規范予以合理解釋，從而實現法律事實和法律規范之間實然向應然的轉變。

現有的反壟斷法在規制具有大數據特征的壟斷協議時存在前文所述的困境，只運用概念思維“非此即彼”的邏輯范式顯然無法解決這些問題，如果限制競爭的行為得不到應有的法律規制，不僅違背了反壟斷法的立法目的，更會對市場競爭秩序乃至整個市場經濟體系造成破壞。因此，在大數據時代下，我們應改變過去的規制思路，以類型化思維為指導，以類推為主要適用方式，通過多種路徑的結合漸次實現壟斷協議的規制。

(二)主體要件認定的類型化思路：從算法到“人”的“著陸”

從法律上來講，違法行為的實施者應該承擔相應的否定性法律后果，這既是法律原則的直接體現，也是公平價值和正義觀的實現途徑，壟斷協議的規制同樣是循此思路。而對大數據時代反壟斷協議主體要件的認定上之所以會產生困境，也正是因為協議的參與者無法承擔相應的法律責任，也即是說，問題的根源實質在于參與者的認定上。

從發生學的角度來講，我們對該問題的分析應回到壟斷協議的產生之初。算法是壟斷協議的參與者自然無疑。但就事實判斷的角度來看，它更應該被看作是直接參與者，因為算法并非憑空產生的，它實際上來源于其設計者。正是在設計者的創造下，它才得以產生并不斷獲得自主學習和自主執行的能力，也從而具備了智能化的特點。這是算法主導壟斷協議的前提，而創造這一前提的正是算法設計者。當然，也可能會出現這樣一種情況，即算法設計者和其最初設計的算法并沒有聯合其他算法共同實施排除、限制競爭行為的能力，但之后有改進者或者其他程序員將其設定為可以實施這類行為，抑或是算法只是具有實施此類行為的潛在能力，是使用者運用了這種能力，比如前文所提到的“信使”類的算法合謀。設計者、改進者、使用者盡管各自所處的階段不同，但不可否認，正是他們使算法之間具有達成和實施壟斷協議的條件。而從壟斷協議本身來看，表面上是算法主導或者參與到其中，但其實質上的主體應是這些算法的設計者、改進者或者使用者，只不過他們對實施此種共同反競爭行為起到的是間接作用。

如果嚴格按照概念思維的涵攝模式，算法設計者無疑不應被歸為壟斷協議的主體要件之中，因為他們并沒有參與其中。但如果依類型化思維我們可以發現，算法主導下的壟斷協議參與者并不是只有這些算法程序，此種認定過于狹義，應將參與者的范圍適當擴大，算法背后的設計者、改進者或者使用者同樣也是參與者，并且是協議的實際參與者。所以，依照類型化思路，壟斷協議主體要件的判定應從算法落實到其背后的實際參與者，也即實現從算法到“人”的“著陸”。

(三)主觀要件證明的類型化思路：從溝通證據到行為證據、經濟證據的轉變

算法由于其不具備法律意義上的意思表達能力，并且加上其智能化的技術特點，它們在達成和實施壟斷協議的過程中根本不會存在任何意思聯絡。而當我們將壟斷協議的主體落實為算法背后的實際參與“人”后，對壟斷協議主觀要件的判斷仍然存在問題，因為算法實施的一系列排除、限制競爭行為也許并不是他們的初衷，也不是他們授意而為。在這種情況下，主觀要件證明陷入了我們之前所分析的僵局，即默示合謀需要意思聯絡的證據，但由于以上種種原因它又不會存在這種證據。

但此時運用類型化思維可以發現，用以證明合謀的間接證據(往往不會有直接證據)是一個大的類型。除了溝通證據之外，行為證據和經濟證據同樣可以證明默示合謀，*劉繼峰：《依間接證據認定協同行為的證明結構》，《證據科學》2010年第1期，第83-84頁。而后兩種證據在主觀要件的證明中無疑會發揮巨大作用。

事實上，不僅是在大數據時代，即使是現階段普通的壟斷協議認定中，對主觀意思聯絡過于嚴格的證明要求，也往往會使默示合謀的反壟斷規制陷入僵局，同時也會因取證和證明的難度而延緩案件處理進程，這降低了反競爭行為的規制效率，也浪費了有限的反壟斷執法、司法資源。因此，盡管我國兩大反壟斷執法機構——國家工商總局和國家發改委就協同行為的規制都要求必須證明意思聯絡或者信息交流，*《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第 3 條規定：“認定其他協同行為，應當考慮下列因素：……(二)經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流；……”《反價格壟斷規定》第 6 條規定：“認定其他協同行為，應當依據下列因素：……(二)經營者進行過意思聯絡；……”但依然有學者對此證明的必要性提出過質疑。*許光耀：《“經濟學證據”與協同行為的考察因素》，《競爭政策研究》2015年第1期。波斯納也曾經提出直接以經濟學證據作為合謀的判定方式，并為其設計了兩步走的路徑：第一，對市場條件是否有利于產生合謀進行識別；第二，判斷是否確實存在合謀行為，*理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》(第2版)，孫秋寧譯，中國政法大學出版社，2003年，第80-81頁。并圍繞該兩步走的路徑列舉了一系列可以作為證據的考慮因素。客觀來看，經濟學因素直接作為法學意義上的證據尚有許多有待商榷之處，但重視通過經營者行為、市場結構等要素推定出行為證據和經濟證據，從而對默示合謀進行認定的思路可以參考借鑒。基于此，在大數據時代壟斷協議的主觀要件認定中，我們可以通過算法設計者、改進者或者使用者的行為以及當時市場的經濟條件進行判定，包括考察他們對一致行為是否有合理的解釋，對設計、改進或者使用的過程中是否具有反競爭目的予以分析等。

(四)基本價值衡量的類型化思路：從經濟效率到消費者利益的變革

法的價值體現了其可以滿足主體需要的功能和屬性。*張文顯：《法律基本范疇研究》(修訂版)，中國政法大學出版社，2001年，第192頁。而借助類型化思維模式，我們可以首先將算法行為損害的價值予以類型化分析，并以此來類推它是否滿足人們設立反壟斷法的社會需求。毫無疑問，如果認定算法自主達成和實施的壟斷協議沒有違背反壟斷法，也即尊重企業獨立、理性的行為，會破壞相關市場的競爭結構，可如前文所述，保護競爭也是為了經濟效率，以高度智能化為特征的先進算法對效率的促進作用同樣是巨大的。但以上是站在市場競爭者的角度，當我們從市場另一方主體——消費者的視角進行分析時，便會有不同的結果，因為該行為無疑損害了消費者的合法利益。

就法律主體的角度而言，消費者始終是經濟法的基本主體之一，*張守文主編:《經濟法學》(第2版)，北京大學出版社，2006年，第356頁。而反壟斷法正是經濟法最為重

要的組成部分，是規范市場競爭秩序的“經濟憲法”。*孫晉：《論經營者集中審查制度在國有企業并購中的適用》，《華東政法大學學報》2015年第4期。與此同時，消費者利益也正是反壟斷法乃至整個競爭政策的終極目標。*徐士英：《競爭政策研究——國際比較與中國選擇》，法律出版社，2013年，第96頁。在反壟斷法立法宗旨已經呈現多元化的今天，經濟效率價值早已不是反壟斷法的唯一價值，對消費者利益的維護不僅體現美國、歐盟、澳大利亞等大多數國家的競爭法立法實踐中，它也逐漸成為了反壟斷法的核心價值。*徐孟洲：《論我國反壟斷法的價值與核心價值》，《法學家》2008年第1期。當算法之間自主地、共同實施固定價格、限制生產銷售數量等排除、限制競爭行為時，它首先損害的并不是經濟運行效率，而是消費者的公平交易權和自主選擇權。因為在此情形下，競爭體系和價格機制無法發揮其優勝劣汰的應有作用，直接導致消費者無法通過比較不同商品而做出最優選擇，這無疑是對消費者利益的侵害。因此，就大數據時代的壟斷協議規制而言，其基本價值的衡量應在類型化思路的指導下，轉變以往的價值評價范式，實現從優先考量經濟效率價值到注重消費者利益維護的變革。

四、結 語

大數據時代在改變以往生產、生活方式的同時也必然會帶來社會關系的重大變革，而法律作為調整各種社會關系的社會規范，*李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社，2011年，第85頁。也無疑需要作出符合時代特征的回應和調整。本文就大數據時代下的壟斷協議規制問題予以了歸納和分析，其中也反映出了當前反壟斷法律體系以及相應規制思路的局限性和滯后性。這尤其體現在算法逐步實現高度智能化的今天，通過不斷增強的自主學習和自主執行能力，由算法之間自動開展協調地、共同地排除、限制競爭行為已經成為現實，遵循傳統的法律思維已經很難化解其中產生的新矛盾、新問題，轉變規制思路已成為當務之急。同時，大數據時代壟斷協議在主體要件認定、主觀要件認定以及基本價值衡量等方面的法律規制困境也呼吁一種更加開放、更具有包容性的規制思路。基于這樣的思考，本文提出以類型化作為解決以上問題的法律規制思路，并針對以上具體問題予以深入剖析和解讀。

至此，本文依照基本的法學分析進路將大數據時代壟斷協議規制的特殊性、難點以及解決思路進行了初探。所謂無爭鳴則無學術。站在學理探討的角度來看，大數據時代的競爭法律問題還有很多，其涉及的研究領域和分析視角也可謂十分廣泛，值得我們去進一步關注。本文選取了其中較為典型的壟斷協議規制領域，希望能對未來有關該問題的反壟斷執法、司法提供一些可供借鑒的思路，以期為大數據時代的競爭法乃至整個法律制度的發展和變革盡綿薄之力。