未成年時因盜竊被行政處罰能否作為后盜竊行為的入罪條件

孫興華

【基本情況】

黃某，男，1998年12月19日出生，漢族，初中文化程度，務工。2016年10月12日因盜竊被某縣公安機關行政拘留十日，2017年1月19日因盜竊罪被某縣公安機關取保候審。

【案 情】

（一）2016年10月1日下午3時許，黃某在一影樓樓下盜走被害人林某某佳駒牌電動車一部。經鑒定該電動車價值為2139元。同月12日被公安機關處以行政拘留十日。

（二）2016年12月15日晚上7時許，黃某在某縣萬家城市廣場地下車庫內盜走被害人陳某電動車上擋風布一塊。經鑒定擋風布價值為38元。

（三）2016年12月28日晚上7時許，黃某又在某縣萬家城市廣場地下車庫內盜走被害人林某一部愛瑪牌電動車。經鑒定該電動車價值為2550元。

【分歧意見】實踐中，對本案如何處理存在不同意見

第一種意見認為：黃某實施的第一次盜竊已被公安機關處罰過了，不能計入盜竊的次數中，否則違反了“一事不二罰”的原則。黃某一年內曾因盜竊受過行政處罰，在之后實施的兩次盜竊數額計2588元，已超過福建省規定的盜竊數額較大起點的一半，根據兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱盜竊案件司法解釋）第二條的規定，其行為已構成盜竊罪。黃某實施第二次盜竊時未成年，實施第三次盜竊時已成年，涉案財物均已返還被害人，根據最高法2017年4月1日實施的《量刑指導意見》，對其量刑可能在有期徒刑一年以下。出于保護、挽救未成年人考慮，可以對黃某作附條件不起訴處理。

第二種意見認為：《刑法》第264條規定的多次盜竊，并無明文規定其中的盜竊是否包含已被處罰的次數，雖然黃某實施的第一次盜竊行為已被公安機關行政處罰過了，但可以以其在2年內盜竊3次以上，認定多次盜竊進行定罪處罰。

第三種意見認為：黃某曾因盜竊被行政處罰過，參照未成年刑事犯罪記錄封存制度，不能作為之后刑事處罰的依據，即不能以曾因盜竊受過行政處罰，而將數額較大標準以50%進行確定。黃某曾因盜竊受過行政處罰后，又實施2次盜竊總額未達到福建省規定的盜竊罪數額較大的起點標準，不構成盜竊罪。

筆者同意第三種意見，黃某未成年時曾因盜竊受過行政處罰，不能作為評價之后盜竊行為入罪的條件。黃某行為不構成犯罪，應作絕對不起訴處理。

【分析意見】

（一）符合刑法舉重以明輕原則。我國未成年人犯罪記錄封存制度，其功能已經相當于前科消滅制度。未成年人犯罪記錄封存制度要求犯罪記錄被封存后處于一種保密狀態，即便司法機關因辦案需要或有關單位依據國家規定可以進行查詢，查詢單位也應將查詢獲知的犯罪記錄情況予以保密，不得對此加以利用。對此，在最高人民法院編寫《刑事審判參考》第100集第1034號案例姚某販賣毒品案中，觀點明確指出未成年人犯罪記錄被封存后不能加以利用。即未成年犯罪前科被封存后，犯罪前科不能作為后行為的入罪或加重處罰條件，對于本案黃某曾因盜竊被行政處罰，行政處罰應該比刑事處罰輕，既然刑事處罰不能作為后行為入罪的條件，行政處罰更不能作為后行為的入罪條件。另外，我國刑法規定未成年人不構成累犯，對于較輕的行政處罰，更不能作為后行為的入罪條件，這才符合刑法的舉重以明輕的原則。

（二）符合我國保護未成年人刑事司法政策要求

我國對未成年人保護一貫堅持“教育、感化、挽救”的方針，以及“教育為主、懲罰為輔”的原則，建立了未成年人犯罪記錄封存制度和未成年人不構成累犯刑法規定，皆在避免前科給未成年人帶來的負面影響，使未成年人能夠平等地享有與其他正常人一樣的權利，為其真正改過自新，回歸社會提供了機會，體現了我國刑事司法制度對未成年人的人文關懷。既然未成年時犯罪都不能作為后行為入罪的條件，那么未成年時行政處罰更不能作為后行為入罪的條件，才更符合我國保護未成年人一貫的司法刑事政策。

（三）符合一事不再罰原則。一事不再罰原則，指對違法行為人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一依據，給予兩次以上的處罰。刑法第264條規定的“多次盜竊”不僅要求多次盜竊發生在二年內，而且要求每次盜竊應該是未受過處罰的，不管是行政處罰還是刑事處罰。最高人民法院研究室所撰寫的《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解和適用一文中也明確指出“多次敲詐勒索”和“多次盜竊”中的每次盜竊或敲詐勒索行為都應當是未經行政處罰或者刑事處罰的。

（四）本案不能適用未成年人刑事案件訴訟程序。未成年人刑事案件，指的是實施犯罪行為時行為人年齡不滿十八周歲的刑事案件，如果實施犯罪行為時年齡已滿十八周歲，則不屬于未成年人刑事案件。本案中黃某實施第三次盜竊時年齡已滿十八周歲，因此本案不能適用未成年人刑事案件訴訟程序，當然的不能作附條件不起訴處理。

綜上，筆者認為黃某未成年時因盜竊被行政處罰過，不能作為之后盜竊行為入罪的條件，其行為不構成盜竊罪，宜作絕對不起訴處理。

（作者單位： 連江縣人民檢察院，福建 連江 350500）endprint