持氣槍狩獵游離在羊圈附近的羊只如何定性

黃良俊

一、基本案情

2O16年11月12日19時許，犯罪嫌疑人邱某、林某、楊某、肖某四人經商議后，攜帶氣槍一把驅車自莆田市涵江區萩蘆鎮林美村前往晏井村機磚廠后的山上狩獵。四人來到山腳下后，下車沿村水泥道路行走約200米后，聽到附近有羊叫聲。犯罪嫌疑人邱某便持手電筒前往搜尋，發現相距約50米的草叢中有兩只羊。遂模仿羊的叫聲將羊吸引過來后，犯罪嫌疑人邱某持氣槍將其中一只較大的射殺，另一只則因受驚逃脫。爾后，四人迅速駕車將狩獵到的羊只運回宰殺分食。次日7時許，被害人蘇某發現飼養在晏井村“上石峰”山腰附近的羊群中丟失一只。經物價鑒定，該丟失的羊價值人民幣2800元。四犯罪嫌疑人到案后均辯解誤以為所獵殺的羊只系野山羊。

二、關鍵問題

1.失散的飼養動物能否認定為侵占罪的犯罪對象之一“他人的遺忘物”？

2. 游離在羊圈附近的飼養羊是否屬于失散的飼養動物？

3.本案嫌疑人持氣槍將游離在羊圈附近的飼養羊獵殺的行為可能觸犯非法持有槍支罪、侵占罪、盜竊罪、非法狩獵罪等罪名，如何評判？

4.如若犯罪嫌疑人辯解系誤以為是野山羊的前提成立，則屬于事實認識錯誤還是違法性認識錯誤，是否構成犯罪？

三、爭議焦點

第一種意見認為，游離在羊圈附近的飼養羊屬于失散的飼養動物，屬于侵占罪的犯罪對象之一“他人的遺忘物”。犯罪嫌疑人將羊射殺后帶回食用，屬于將他人遺忘物非法占為己有符合侵占罪的條款規定，但因數額未達立案追訴標準，不構成犯罪。

第二種意見認為，本案羊只不屬于失散的飼養動物，尚在主人的有效控制范圍，因此并非他人遺忘物。犯罪嫌疑人持槍將其射殺后，將羊迅速帶離現場，其主觀上具有將羊帶回食用的非法占為己有目的，客觀上表現為采取了趁夜黑四周無人，獵取羊只后迅速逃離現場符合秘密竊取的客觀行為特征，故應以盜竊定性。因采取的手段系攜帶槍支盜竊，符合盜竊罪的立案追訴標準之一，故其行為構成盜竊罪。

四、評析意見

筆者持第二種意見，認為本案構成盜竊罪。具體對本案的證據采信、事實認定以及法律適用等問題的理解、分析如下：

第一、“失散的飼養動物”可認定為侵占罪的行為對象之一“他人的遺忘物”。

1.從法律屬性分析，“失散的飼養動物”屬于遺失物范疇。

對于失散的飼養動物能否成為遺失物，各國持不同的態度。德國民法持肯定態度，認為失散的飼養動物屬于遺失物。日本民法通說認為，家畜為準遺失物。臺灣地區“民法”第791條規定失散的飼養動物，其權利人的所有權不消滅。如果權利人只是暫時不能管理失散的飼養動物，則不認為權利人已喪失對其的占有，失散的飼養動物則不屬于遺失物；但如若權利人放棄對失散的飼養動物進行追索，失散的飼養動物則可以成為遺失物。因此臺灣地區“民法”對動物是否為遺失物，采取了遺失人是否主動追索的判斷標準。而我國民法及相關規定并未明確失散的飼養動物是否為遺失物，但從我國《民法通則》第79條可以看出失散的飼養動物和遺失物，是并列的兩個概念，并且兩者產生相同的法律效果。且物權法對于遺失物制度進行了詳細的規定，并將拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的參照拾得遺失物的有關規定，而并未另行規定拾得失散的飼養動物如何處理，可見物權法是將失散的飼養動物也視為屬于遺失物的范疇。因此從現行我國的相關法律規定分析，我國民法通說上是持“失散的飼養動物”屬于“遺失物”的肯定說。

2.民法上的“遺失物”與刑法中的“遺忘物”在解釋機構未進一步明確前應認為二者具有相同的概念。

根據97刑法對侵占罪的規定，侵占罪的行為對象分為兩大類：一是代為保管的財物。二是遺忘物、埋藏物。那么作為侵占罪的犯罪對象之一“遺忘物”目前尚未相關刑法類的解釋或規范性文件予以明確其具體概念或范疇，但在民法中有“遺失物”這一概念，二者在文義上較為相似，但二者概念是否等同呢？對于該二者是否有區別在學界爭議已久，一部份學者認為兩者不同，區別之處有以下三點（1）遺忘物經過物主的回憶能知道財物的所處位置，容易找回；而遺失物通常不知道在何處，不易尋回。（2）遺忘物一般情況下沒有完全脫離物主的控制，而遺失物完全則是完全脫離物主的控制。（3）遺忘物脫離物主的時間較短，而遺失物脫離物主的時間較長。

學界上將二者進行區分主要的原因是考慮到我國當前立法尚未完善、標準尚不明確，將二者予以區分可以限定侵占罪的犯罪對象，縮小打擊面，有效防止犯罪擴大化。但筆者以為，“遺忘物”與“遺失物”二者在解釋機構尚未進一步明確前，二者應該具有相同的內涵，在本質上是相同的。具體理由有以下幾點：（1）遺忘物和遺失物均為動產，兩者發生的后果都是占有人失去對物的占有，但二者所有權人仍屬于原所有人，并不因失去占有的時間長短而改變，在法律效果上一致的。（2）從實質上說，侵占遺失物數額較大的行為，也是嚴重侵犯了公民的財產權益，也有以刑法予以規制的必要性。（3）以丟失財物被害人的記憶力強弱對遺忘物和遺失物進行區分也將導致行為人是否構成犯罪是由被害人記憶力的強弱來決定的，這明顯違背我國刑法關于行為人構罪的組成要素理論。一行為是否符合犯罪構成要件，成立犯罪，不是由被害人來決定的。

綜上兩點，筆者以為在目前解釋機構尚未對“遺忘物”進一步明確范疇的情況下，“失散的飼養動物”亦可認定刑法意義上的“遺忘物”。

第二、游離在羊圈附近的羊不能認定為“失散的飼養動物”。

實踐中，一般認為失散的飼養動物是指脫離了主人的有效控制范圍，迷失歸途的飼養動物。而對飼養動物的有效控制范圍的認定卻是司法中的難點，筆者認為，飼養的動物一般具有自行歸巢的習性，不能一概將脫離飼養或放牧場所的動物均認定為失散的飼養動物。可從飼養動物所處的位置、主人對飼養動物的管理方式、飼養動物被飼養的時間長短、發現走散飼養動物的時間等因素綜合判斷。從本案證據可證主人對羊只的管理是采取白天放牧夜晚歸圈的方式，此類羊只對羊圈周圍地形一般較為熟悉；從活動位置看羊只只是暫時脫離羊圈游離在附近活動（約五十米）；從體重看達80多斤屬于飼養時間較長的動物；從羊圈位置看距離村道較近與村落民房相距不遠屬于主人可管控范圍內等。從上述這些因數綜合判斷本案中的羊只應具有將強的自行歸圈習性，并非迷失歸途，且屬于尚在主人的有效控制范圍，因此并非他人遺忘物。endprint

第三、本案中犯罪嫌疑人辯解誤認為是野山羊的理由不成立，其行為可認定為盜竊。

犯罪嫌疑人到案后辯解誤認為是野山羊，故將其獵殺。但從本案認定的事實分析，事前嫌疑人均知道發現羊只的地方離附近村道、民房不遠；事中嫌疑人均意識到野山羊應該具有較高的警惕性，能被用學羊叫聲引誘靠近的羊只屬于他人飼養的可能性較高；事后嫌疑人在獵殺其中一只羊后，并未繼續搜尋獵殺另一只，而是攜帶獵物迅速駕車離開現場的異常表現。從上述這些事實分析，嫌疑人的辯解理由較為不客觀，不能成立。相反，從犯罪嫌疑人的行為手段上分析，作案的時間系夜晚7點夜幕降臨的時間段屬于容易逃避路人視線；作案地點看位于靠近山地、路人稀少的地方；作案后表現為駕車迅速逃離現場，這些均符合隱秘竊取的行為特征。主觀上犯罪嫌疑人亦有將羊只占為己有進行宰殺分食的目的。從主、客觀上分析均符合盜竊的行為特征。雖然從涉案數額上，羊只經鑒定僅價值人民幣2800元，未達構罪標準，但從其實施盜竊手段為攜帶槍支作案，該情形符合盜竊罪立案追訴標準。另外，該行為亦同時可評價為非法持有槍支，但應所持槍支屬于以壓縮氣體為動力的其他非軍用槍支，在數量上僅有一支，未達到最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）規定兩支立案追訴標準，其行為不構成非法持有槍支罪。故嫌疑人的行為應以盜竊罪追究刑事責任。

第四、犯罪嫌疑人辯解誤認為是野山羊的理由若成立，則屬事實認識錯誤，阻卻故意犯罪的成立，而不構成犯罪。

本案犯罪嫌疑人到案后均辯解發現羊只時誤以為野山羊。如該辯解理由成立，則是犯罪嫌疑人對羊只的性質認識產生錯誤，這便涉及到刑法上對法律的認識錯誤和對事實的認識錯誤的區別。

1.二者的涵義。所謂事實認識錯誤是指行為人對與自己行為有關的事實情況的認識與實際情況、客觀事實不一致，即行為人主觀上所認識之構成犯罪的事實與客觀發生之構成犯罪的事實不相一致。事實認定錯誤屬犯罪構成中的主觀故意范疇，影響到行為人主觀上是否仍成立故意犯罪？是既遂還是未遂？與事實認識錯誤相對應的是法律認識錯誤，行為人對自己實施的行為在有關法律性質和法律意義的評價上產生不正確認識，又稱違法性認識錯誤。例如刑法第二百五十九條的破壞軍婚罪，行為人可能只認識到與軍人配偶同居不道德，但不至于犯罪。如果行為人的錯誤是對于法律的認識錯誤，即對違法性的認識錯誤，則通常不影響定罪。如果行為人的錯誤是對事實的認識錯誤，則會影響行為時的主觀故意，可能會影響定罪。

2.二者的區分。張明楷教授指出：關于事實認識錯誤與違法性的認識錯誤的區分基準，應當根據行為人是對事實產生認識錯誤還是對規范的評價產生認識錯誤來區分二者。如果行為人的認識錯誤是通過對事實的認真觀察、仔細判斷就可能克服的，那么這種認識錯誤就是事實錯誤。如果行為人的認識錯誤，是通過對刑法規范的進一步了解就可能克服的，那么這種認識錯誤就是違法性的錯誤。

3.辯解前提成立的情況下本案的認識錯誤評析。（1）本案屬于事實認識錯誤。犯罪嫌疑人只通過認真對羊只所處的位置、羊只的警惕性等進行觀察、判斷是完全可以判斷并非是野山羊，由此可克服將其獵殺的錯誤做法，因此嫌疑人誤認為是野山羊的錯誤應是屬于對事實認識的錯誤。（2）本案屬于抽象的事實認識錯誤。在刑法理論中，對于事實認識錯誤可根據該錯誤涉及一個犯罪構成或者不同的犯罪構成之別，分為同一犯罪構成內的錯誤（又稱“具體的錯誤”）和不同犯罪構成間的錯誤（又稱“抽象的錯誤”）。本案中對羊只屬家羊或者野山羊的認識錯誤，則涉及到刑法所保護的法益不同，家羊屬于私人財產，野生山羊則是國家《野生動物保護法》所保護的野生動物屬于國家財產，這便侵犯到兩個不同法益，從而涉及到盜竊罪和非法狩獵罪的兩個不同罪名，因此對羊只性質認識的錯誤屬于抽象的錯誤。（3）本案屬于抽象事實認識錯誤中的對象錯誤。抽象的錯誤又可細分為打擊錯誤和對象錯誤。如犯罪嫌疑人辯解成立，其主觀上狩獵對象是野山羊，但實際上是對所狩獵的對象產生誤判，誤將家羊當野山羊進行獵殺，因此該錯誤屬于對象錯誤。（4）刑法上對本案的事實認識錯誤的評判。在刑法理論中，對于抽象的錯誤的刑法適用評判，不管是對象錯誤還是打擊錯誤，對其構罪推理方法均是進行兩次三段論推理，也即，將兩個不同罪名的犯罪構成找出來后，分別作為大前提，分別進行三段論推理，如果得出的兩個結論均有罪，那么就屬于想象競合犯，擇一重罪論處。對于本案兩個犯罪構成分別是盜竊罪和非法狩獵罪，分別作為大前提，分別推理，結論是：嫌疑人無盜竊他人財物的故意，不構成盜竊罪，嫌疑人持槍非法狩獵，其行為可認定為非法狩獵，但因未達立案追訴標準，不構成非法狩獵罪，兩個前提均不成立犯罪，故犯罪嫌疑人的行為不構成犯罪。

（作者單位： 福建省莆田市涵江區人民檢察院，福建 莆田 351100）endprint