民間資本憲法保護的困境及其突破

劉曉明

（北京市隆安律師事務所,北京 100020）

一、引言

民間資本的憲法內容及地位尚未明確，現行憲法對民間資本的保護僅僅涉及制度層面。現行憲法以所有制形式為核心，對不同所有制主體做出定性和區分，將經濟制度范疇的所有制作為核心和重點寫進憲法，實質上是對財產權和所有權進行了區別和劃分。公有制的國有資本與私有制的民間資本相比較，顯然處于較優勢地位，民間資本與國有資本在憲法地位上不對等，在現實中體現為公有財產和私有財產保護的不對等。公有制經濟的財產屬于公有財產，在刑法中相對應的罪名為“侵占國有資產罪”，國家對公有財產的特殊保護，使得非公經濟主體與公有制經濟主體在進行交易時處于弱勢地位。國有資產管理部門要求國有企業對其經營管理的國有資產保值增值，使得一些國有企業利用其優勢地位迫使民企與其交易時接受不平等條件，將交易風險置于對方承擔，違反了市場經濟平等交易的規則。

二、民間資本憲法保護的制度困境

（一）公有與非公經濟主輔劃分有違市場經濟規律

非公經濟對社會經濟發展和進步起著越來越重要的作用，但是相關立法卻顯矛盾，未將公有制經濟與非公有制經濟進行平等對待。例如，在憲法和政策層面多次提出：以公有制為主導地位，同時又提出毫不動搖地鼓勵、支持和引導非公有制經濟發展，使非公有制經濟與公有制經濟在經濟發展中相互促進，共同發展。即肯定公有制經濟與非公有制經濟都是中國經濟發展的重要基礎，都是社會主義市場經濟的重要組成部分，但同時又要求對于非公經濟實行引導、監督和管理。

“公有制經濟”與“非公有制經濟”屬于所有制的概念，并非從經濟或者法律的角度界定，也非市場經濟框架內參與者的概念。市場經濟并不區分各參與主體的經濟性質，不區分公有制經濟與非公有制經濟，所有參與主體在市場環境下均為平等，法治和平等使市場經濟的運行規律得以充分發揮。對非公有制經濟與公有制經濟進行人為劃分和區別對待，一個為主導、一個為輔助，并非由一方在市場經濟中的規模、作用進行的區分，而是由所有制的性質決定，有悖于市場經濟的運行規律，勢必造成對社會主義市場經濟體系的傷害。正如周葉中教授所言：現行《憲法》沒有體現出公有制經濟和非公有制經濟在社會主義市場經濟中居于同等重要的地位，建議將《憲法》第十一條第二款進一步修改為“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。非公有制經濟依法享有與公有制經濟平等的權利，履行平等的義務。”[1]

（二）社會主義市場經濟必須遵循市場經濟規律

我國對于民間資本即非公經濟的定性隨著社會不同階段而逐步變化。建國初期對于非公經濟是壓制和改造的態度，但經過了一系列的政治運動之后，意識到發展經濟必須符合市場規律，不能再以人的計劃代替了“無形的手”、破壞市場經濟的法則和規律，而應讓市場這只“看不見的手”來主導和運行市場經濟。[2]1982年憲法的修訂者們認識到國家只有國有經濟和集體經濟，所有經濟行為都是由政府計劃，取代了市場的自由調節機制，這種局面對于整個國家非常不利，違反了市場經濟的規律，導致國家整個經濟形勢面臨崩潰。修憲者們開始改變憲法對于國家經濟制度的規定，重新回歸到市場經濟的軌道上來。對此，鄧小平提出中國應當建立符合中國國情的市場經濟，既不能完全照搬西方的市場經濟，但也必須符合市場經濟的一般規律。他對市場經濟予以定調：“說市場經濟只存在于資本主義社會，只有資本主義的市場經濟，這肯定是不正確的，社會主義也可以搞市場經濟。”從根本上破除了市場經濟姓“資”姓“社”的問題，在思想層面卸除包袱，推動中國經濟體制的革新。

市場經濟需要可以平等交易的市場主體，該市場主體必須是法律地位平等、權利義務平等。事實證明非公經濟是市場經濟中必不可少的主體要素，僅有公有制經濟主體不可能有市場經濟的存在。市場交易主體在政治和社會地位上的不平等，都會影響到其在市場交易中的地位和權利義務的承擔，因此，凡是可能影響到交易主體的市場地位以及權利義務承擔的因素都應當避免，使得市場規律得以正常運行。歷史進程說明，我國是在破除意識形態束縛的過程中，逐步認識和確立市場經濟的，社會主義市場經濟必須尊重和符合市場經濟的法則和規律才是真正的市場經濟。

（三）非公經濟的制度變遷，反映出政策對非公經濟的意識變化

建國以來非公經濟經歷了從有到無、再到有的歷史發展過程。《共同綱領》以統戰為目的，認可民間資本的社會地位及法律地位；1954年憲法是國家對民間資本中各種所有制形式的過渡認可階段；到了1978年憲法則是對民間資本的重新認識及恢復階段；1982年憲法是對民間資本的全面恢復階段，它在憲法層面確認了私營經濟的合法地位，提出私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。1982年憲法構建了以公有制財產權為基礎,多種財產權并存的制度。從我國對于非公經濟的政策和態度可以看出，政策層面對于非公經濟是謹慎的態度，既要鼓勵發展，又要提防其“危害”，因此，制度和政策難免有著相互矛盾的地方。

三、民間資本憲法保護的實踐困境

改革開放經歷了民營企業和外資企業的興起、國有企業的衰落與重生以及中央企業的崛起。央企在各行業多處于壟斷地位，他們有政策支持、銀行優惠貸款扶持，是政府稅收的主要來源，同時也是政府的平臺企業。[3]面對國企的競爭壓力，一些民企只好被動地選擇“政商結合”的險路。

（一）民間資本的生態困境

民間資本自出生以來就“在夾縫中求生存，在生存中求發展”，在國家經濟中處于一種補充和輔助的地位，國家并沒有給予資金、生產資料、勞動力等方面的直接投入和支持，僅僅是認可其存在和發展而已。金融、國防、教育、能源、市政等多個重要領域，只能由國企進行投資和開發，禁止或者限制民間資本投資和經營。同等條件下，民企要想得到銀行貸款和政府科研補貼等資金，要比國企困難的多。進出口方面，民企很難獲得國家開發銀行、進出口銀行、中國出口保險信用公司等金融機構對于企業境外商業貿易、工程承攬建設等方面的支持。原因在于國有銀行將錢借給國有企業，虧損了可以核銷債務、債轉股、債務重組，不存在國有資產流失的問題。但是，給民營企業貸款就要承擔大得多的風險，一旦虧損，銀行將要承擔全部貸款風險。

國企與民企一同參與市場競爭，國企的投資者和主管部門在市場經濟中扮演著三種不同的角色，不僅擔任著執法者和市場參與者的角色，同時也是市場規則的立法者，難免有偏離公平、公正的時候。民企在市場經濟中的競爭對手不僅有國企還有國企的投資者，因此，國企與民企的競爭實質上是國企開辦者與民間資本的競爭。

（二）民間資本的流失困境

由于國有資本對于民間資本的非正常性競爭和擠壓、國家政策變化，以及民間資本與國有資本法律地位不平等、在一些地方性案件中，個別地方權力部門利用稅務、司法、行政等強制性手段，侵害民營企業和私人財產的合法權益，導致極端性事件多有發生等原因，致使近年來民間資本向境外流失越來越嚴重。資本大量外流勢必導致國內投資總量減少，進而導致稅收總量減少，致使國家財政收入總量減少；同時影響國內資產持有者對國內市場再投資的信心，致使國內市場資源配置的不良狀況進一步加劇，進而影響經濟穩定；并且使得中產群體所持有的財富在國內實際減少，對所擁有的財產缺乏安全感，逐漸失去了穩扎穩打做好實業的良好心態，不利于中產群體對于社會穩定所起的作用。

四、民間資本憲法保護的制度完善

（一）民間資本保護的憲法完善

1.確立不同所有制經濟主體平等保護原則

民間資本與國有資本在最終的法律效果上都體現為公民所有，不同的是國有資本是全體公民委托國家持有，而民間資本則是公民個人持有自己的資產。從表面看，公民的私有財產和國家公共財產好像構成一對矛盾，但性質上，民間資本與國有資本的最終法律主體一致，兩者同出一源，相輔相成。從社會公共財產的來源看，公民和法人的納稅是最主要的公共財產來源。既然國家是由公民集合而組成，國家的財政和稅收收入均是由納稅人繳納而來，因此，國家公共財產及其增值部分從形式上看屬于國家，但實質上應當屬于全體公民所有。公共財產的流失實際上是公民財產的流失，對公共財產的保護也是對公民財產保護的一個方面。公共財產的最終所有者仍然是公民，只不過表現為公民的整體形式——國家。從兩者的關系來看，公共財產是維系和支持國家公共機構的必要條件。如果缺少公共財產，將意味著公民財產失去了國家機構的保障而處于一種危險境地。但是，如果將公共財產的地位和權利至于公民財產之上，則當公共財產與公民財產相沖突時，為了維護公共財產權的利益，勢必要求公民財產做出讓步，甚至犧牲部分公民財產。另一角度，公共財產并非已經強大到了無可侵犯，恰恰相反，根據我國憲法規定的“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的公共財產，在現實當中卻是最容易受到侵犯的法律客體。因為當公共財產受到侵害時，侵害行為的實施者往往就是公共財產的管理者，因此有著極難發現的隱蔽性和極為復雜的反制裁措施。不像公民個人財產，由于涉及自身權益，公民會積極尋求法律保護。公民的集合體“人民”，作為公共財產在法理上的真正主人，卻難以用這一集合體的形式予以自救[4]，而最終能夠由司法機關查處的也僅僅是少數，映射出制度上的缺陷。

在憲法層面明確規定民間資本的憲法地位，是對民間資本在制度層面保護的基礎。從憲法對國家權力限制的根本屬性來看，憲法應當防止國家權力對于民間資本的侵犯，同時憲法應當規定國家權力對國有資本和民間資本進行平等保護。國家權力作為對民間資本保護的義務主體，必須有所為、有所不為，即積極保護民間資本的合法權益，履行禁止侵犯民間資本的義務。[5]

2.統一使用“財產權”概念，回歸實質權利平等

所有權屬于民法概念，起源于羅馬法，意為對物的完全控制權，是在法律許可范圍內對物的占有、使用權。所有制是指對作為生產資料的物的占有、使用的各種主體形式的總稱。目前世界絕大多數國家的憲法中只有財產權和所有權的概念，并無所有制的概念，我國憲法也應當統一使用“財產權”概念，回歸實質權利平等。

3.政府專注于規則的制定與維護

私營經濟作為公有制經濟必要補充的合法地位已經確立，并在社會生活中發揮著日益重要的作用。行政主體的首要職能是保護產權，當不同財產權主體之間發生經濟糾紛時做好仲裁者，而不應既是財產的所有者、市場的裁判者又是規則的制定者，應專注做好規則的制定者和維護者，從財產所有者的角色中逐漸退出。

“理性”市場經濟的要求是，參與市場競爭的各主體應當平等，沒有特殊化，法律制定者不應隨意干擾市場的正常運行，不得直接投資設立企業參與市場競爭，否則勢必破壞和干擾市場規則的運行。涉及國計民生的特殊類型企業可以由政府設立，但應嚴格控制。國家對于經濟的掌控，并非一定要依賴于國有企業的數量優勢和規模優勢，可以通過制定市場規則監管市場，通過稅收充實國庫，鼓勵優良的企業發展、處罰和關停違法的企業來實現。國家退出直接設立企業等商業經營行為，為“理性”市場經濟留出發展空間，對經濟的管控不但沒有減弱，反而促進了“理性”市場經濟的發展。

4.適時清理部門法中區別對待條款

對民間資本的區別對待，相應部門法應當進行清理和修訂。國內法對于國有資本的保護，從憲法到部門法都有較為詳細的規定，其核心內容是國有資本為主要經濟成分，在國民經濟中起著主導性作用，國資部門以及國有企業對于國有資本負有使其保值增值的義務。對于民間資本，從憲法到部門法并沒有系統性的規定，沒有形成一個完整性的法律保護體系。部門法中不應當存在大量針對國有資本的專門性規定，容易產生事實上的不平等。國有資本與民間資本同屬于財產權的主體，在憲法和法律面前應當享有平等的待遇和地位，不應為了國有資本保值增值而進行特殊性的規定。2018年5月5日，國務院發布了《關于開展涉及產權保護的規章、規范性文件清理工作的通知》指出：“為了依法平等保護各類產權，對增強市場主體創業創新活力和投資意愿，決定開展涉及產權保護的規章、規范性文件的清理工作。”清理的重點是：“有違平等保護各種所有制經濟主體財產所有權、使用權、經營權、收益權等各類產權的規定，不當限制企業生產經營、企業和居民不動產交易等民事主體財產權利行使的規定，以及在市場準入、生產要素使用、財稅金融投資價格等政策方面區別性、歧視性對待不同所有制經濟主體的規定。”該《通知》反映出我國政府對于違反公平原則，侵犯非公經濟財產權的法律、法規條款已經開始下決心進行清理，從法律制定的層面使不同性質的經濟主體得到平等對待。

（二）健全市場經濟財產權憲法體系

1.明確法人的憲法主體地位

財產權僅是法人基本憲法權利的一部分，因此，法人要獲得憲法權利，首先是取得憲法的主體地位，其次是獲得憲法所賦予的財產權、平等權、人格權等基本權利。我國憲法層面還沒有認可法人的憲法主體地位，因此也沒有賦予法人以基本權利，法人僅僅是在民法等部門法層面享有法律地位和受法律保護。對于公民、法人的財產權沒有規定不受國家的侵犯，在平等意義上來講顯然不對等。民法通則并非憲法，不可能也不應當規定私有財產不受國家的侵犯，因為這本身屬于憲法規定的范圍。問題是我國憲法僅僅規定了 “公民的合法的私有財產不受侵犯”，而沒有規定法人的財產權和財產不受侵犯。因此，對于法人財產權的明確及保護，不僅需要在民法中予以規定，同時應當在憲法中明確規定。

2.明確民間資本的憲法財產權

民間資本的憲法財產權主要體現為：民間資本的權利主體在國家憲法中被賦予享有財產的權利，各類私營企業、外商投資企業、公民個人在憲法中都有權擁有屬于自己的財產。改革開放近四十年里，立法和政策一直在尋求對民間資本的松綁和釋放能量，來推動國家經濟的整體發展。對于民間資本的松綁和鼓勵，最重要的是給予民間資本合法的地位和權利，賦予民間資本以憲法財產權，使民間資本從根本上享有獲得財產權的合法權利，與《物權法》等部門法相互對應，使民間資本能夠在憲法層面享有財產權利，在部門法層面享有對具體財產的保護。

3.完善市場經濟財產權的法律體系

首先，憲法與部門法的銜接當中，存在權利不對等的問題。其次，國內缺乏引用憲法進行判決的憲法判例，可以借鑒法國、美國等國家，通過法院引用憲法進行判決形成憲法判例制度。健全憲法審查、援引憲法進行判決的制度，健全憲法體系，賦予憲法真正的生命力，使得憲法發揮出應有的作用。

五、結語

民間資本的制度完善和保護不僅是從憲法、國家制度、法律規定等方面的完善和保護，還在于與國有資本的關系，政府要做到尊重市場規律的自身運行，行政者應專注于其行政職能，盡量避免直接投資設立企業，更不得設置壟斷性經營行業，更重要的是對于公民和民間資本財產權的尊重和重視。公民和民間資本財產權的實質體現在對公民權利的尊重和保護，而公民權利的基礎則表現在公民的人格尊嚴和人格地位上。民間資本的核心是公民利益，其價值基礎則體現在公民權利的實現，因此，保護民間資本就是保護公民權利。